裁判字號：臺灣桃園地方法院111年原訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國112年05月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度原訴字第60號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王浩軍選任辯護人郭釗偉律師(法扶律師）被告 陳冠勛 選任辯護人 王柯雅菱 律師
王新發 律師被告 王浩宇 選任辯護人 駱鵬年 律師(法扶律師)被告 洪念儒 選任辯護人 董郁琦 律師(法扶律師)被告 康智傑
陳再文 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11815號、111年度少連偵字第161號、111年度少連偵字第162號、111年度少連偵字第175號、111年度少連偵字第207號、111年度少連偵字第208號），本院判決如下：
主文乙○○、己○○均犯成年人與少年犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○、丙○○、戊○○均犯在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、乙○○、己○○、丙○○、少年劉○祥（民國93年5月生，年籍詳卷，另由本院少年法庭審理中）於110年10月17日上午2時43分許，在桃園市○○區○○街00號「點將家KTV」因細故與壬○○、癸○○發生爭執，詎乙○○、己○○、丙○○、劉○祥竟共同基於妨害秩序及傷害之犯意聯絡，而在共眾得出入之場所聚集三人以上，以徒手、持上址店內掃把、雨傘、水壺、安全帽毆打壬○○、癸○○，繼由乙○○、丙○○致電甲○○，約定甲○○、戊○○、庚○○、許○昇（93年3月生，年籍詳卷，另由本院少年法庭審理中）立即前往上址助陣，嗣甲○○、戊○○、庚○○、許○昇抵達後，乙○○、己○○、丙○○、少年劉○祥承前妨害秩序及傷害之犯意聯絡，甲○○、戊○○、庚○○、許○昇相續於乙○○、己○○、丙○○、少年劉○祥上揭妨害秩序及傷害之犯意聯絡，而由甲○○、戊○○、庚○○、劉○祥、許○昇共同徒手、持雨傘、掃把毆打癸○○後，甲○○、戊○○、庚○○、丙○○再一同追打壬○○進入上址地下室包廂，由庚○○接續在上址包廂內持姓名年籍不詳之人所有置於該包廂內之西瓜刀1把，揮砍壬○○左肩一下，而下手實施該等強暴行為，致壬○○受有左肩撕裂傷併肩胛骨骨折之傷害、癸○○則受有鼻子鈍傷、左耳鈍傷、頭部鈍傷、左耳、右上眼皮、鼻子、嘴唇撕裂傷、右眼眶底閉鎖性骨折、頸部挫傷等傷害（乙○○、庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○所涉傷害犯行，業經撤回告訴，而不另為公訴不受理之諭知，詳下述），嗣經警獲報到場處理而查悉上情，並扣得如附表編號3所示之物。
二、案經辛○○即壬○○之父、壬○○、癸○○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院111原訴字第60號卷㈠〈下稱本院原訴字卷㈠〉第177至178頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第158條之4規定，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○、庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、
己○○（下合稱被告等6人，分稱其姓名）於警詢、偵查中及本院羈押訊問、準備程序及審理時，均坦承不諱（見111年度偵字第11815號卷〈下稱偵字第11815號卷〉第25至27、104至109、129至133、181至187、189至199、221至235、287至301頁、111年度他字第1747號卷〈下稱他字第1747號卷〉第172至175、202至207、209至213、214至219、305至307、311至314、355至369頁、111年度少連偵字第161號卷〈下稱少連偵字第161號卷〉第7至18、85至90頁、111年度少連偵字第162號卷〈下稱少連偵字第162號卷〉第7至21、97至101頁、111年度少連偵字第207號卷㈠〈下稱少連偵字第207號卷㈠〉第23至26頁，本院111年度聲羈字第104號卷〈下稱本院聲羈字第104號卷〉第43至46、105至108頁、本院原訴字卷㈠第169至191頁），核與證人即告訴人壬○○於警詢、偵查中及本院審理時、證人即告訴人癸○○於警詢、偵查中、證人即共同被告乙○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○於警詢、偵查中、證人即共同被告甲○○於警詢、偵查中、證人即共犯少年劉○祥於警詢、少年許○昇於警詢及偵查中證述之情節（見他字第1747號卷第95至96、135至138、220至230、345至347頁、偵字第11815號卷第9至27、129至133、145至147、423至443、451至453頁、少連偵字第161號卷第7至18、85至90頁、少連偵字第162號卷第9至22、97至101頁、111年度少連偵字第175號卷〈下稱少連偵字第175號卷〉第11至26、79至80頁、少連偵字第207號卷㈠第104至109頁、111年度少連偵字第207號卷㈡〈下稱少連偵字第207號卷㈡〉第123至128、137至149頁、111年度少連偵字第208號卷㈠〈下稱少連偵字第208號卷㈠〉第67至81、129至143頁），大致相符，並有桃園市政府警察局蘆竹分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、告訴人壬○○、癸○○之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書、病歷資料、函文各1份、受傷照片2張、監視錄影器畫面截圖共64張、刑案現場照片共27張在卷可佐（見他字第1747號卷第104至134、145至158、359頁、偵字第11815號卷第55至60、63至276頁），另有扣案如附表編號3所示之物附卷可查，足認被告等6人上揭任意性自白與事實相符。
㈡從而，本案事證明確，被告6人上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第150條聚眾施強暴罪，原規定之「公然聚眾」部分，
於民國109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件。至犯本罪所實施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之(最高法院110年台上字第6191號判決意旨參照)。次按刑法第150條之犯罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所，如街道、公園、廣場、車站等處；所謂「公眾得出入之場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所，如寺廟、旅館、飯店、百貨公司等處。查被告等6人聚集之場所為桃園市○○區○○街00號「點將家KTV」，雖非公共場所，然該處係供特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所，自屬公眾得出入之場所甚明。又被告乙○○、己○○、丙○○、少年劉○祥，於聚集之初，雖係平和集會，然因細故與告訴人壬○○、癸○○發生衝突後，隨即在上址一樓及地下室包廂外、公共樓梯及包廂內對告訴人下手施強暴行為，復於施暴過程中再糾集甲○○、戊○○、庚○○、少年許○昇等人前來助陣，繼續在上開地點對告訴人施暴，可能波及蔓延在場消費及工作人員，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，足認渠等具有妨害秩序之犯意甚明。是核被告等6人所為，均係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪。
㈡被告等6人於上開揭時、地，共同持掃把、雨傘、安全帽、徒
手之方式先後對壬○○、癸○○身體攻擊多次，係於密切之時、地為之，且侵害法益同一，係出於單一之犯意為之，均應為接續犯，而包括論以一罪。被告等6人以一傷害行為，同時侵害壬○○、癸○○二人之身體法益，係一行為觸犯數傷害罪名，為同種想像競合犯，僅論以一罪。又被告等6人所犯前揭傷害、妨害秩序2罪，屬一行為觸犯數罪名，為異種想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴而下手實施罪。公訴意旨認被告6人所犯上揭2罪應分論併罰，尚有未洽。
㈢按刑法第150條之犯罪構成要件須聚集三人以上，為聚合犯之
性質，本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。又刑法第150條第1項之犯罪構成要件須聚集三人以上，性質上屬於聚合犯，並應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，是在場參與實施犯行之人，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，但依刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是本條文以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋。查本件被告等6人間，就上開在公共場所聚集三人以上施強暴而下手實施之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告乙○○、己○○於行為時為滿20歲之成年人，其等與未滿18
歲之少年許○昇、劉○祥共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段之規定，加重其刑。
㈤按裁判時若有情輕法重之情形者，本有刑法第59條酌量減輕
其刑規定之適用（大法官釋字第263號解釋理由書參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院90年度台上字第6382號判決參照）。次按刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上，實施強暴，下手實施者之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，然同為在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其下手實施行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「6月以上5年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決參照）。本件被告等6人於行為時，年紀尚輕，係因共同被告乙○○與告訴人壬○○、癸○○因細故發生衝突，遭壬○○持扣案如附表編號1所示之開山刀恫嚇，始一時衝動，與被告庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○等人在公眾得出入之場所對告訴人壬○○、癸○○施暴，致罹刑典，然被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○等人分別徒手、持掃把、雨傘、安全帽手毆打壬○○、癸○○身體數下，被告庚○○持西瓜刀揮砍告訴人壬○○左肩一下，於下手時尚有所節制，又被告等6人業與壬○○、癸○○達成調解，所涉傷害部分業經告訴人壬○○、癸○○撤回告訴，此有告訴人壬○○及其父辛○○、告訴人癸○○提出之刑事撤回告訴狀2紙在卷足查（見本院原訴字卷㈠第411、413頁）（詳見下述），衡酌被告等6人僅係在公眾得出入之KTV聚眾施暴，尚非在大馬路或人潮眾多之公共場所，對於公共安寧秩序之影響有限，稽之刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施實強暴罪之最輕本刑為有期徒刑6月，考量被告等6人之犯罪情節及結果，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，是本件情輕法重，適度減輕其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能，故被告等6人所犯上開在公眾得出入之場所聚集三人以上下手施實強暴罪，犯罪情狀顯可憫恕，爰分別依刑法第59條規定酌量減輕其刑，俾符罪刑相當原則、比例原則及平等原則。被告乙○○、己○○部分，均先加後減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等6人不思以理性方式解
決問題，聚眾在公眾得出入之場所尋釁實施強暴，影響社會秩序、破壞社會安寧，所為實非可取，惟慮及被告等6人犯後終知坦承犯行，兼 衡渠 等下手實施強暴行為所涉犯之傷害罪業與告訴人壬○○、辛○○、癸○○達成調解，並經告訴人等撤回告訴在案等情、渠等參與犯罪之程序、動機、目的、手段、所生損害、素行，暨被告乙○○自 陳國中 肄業之智識程度、目前在洗車廠工作，月入約新臺幣（下同）2萬5,000元，須幫忙負擔家計之家庭經濟狀況（見本院原訴字卷㈠第180頁）；被告庚○○自 陳高中 肄業之智識程度、目前在洗車場工作，月入不固定，家中有祖父待其扶養之家庭生活及經濟狀況（見本院原訴字卷㈠第180頁）；被告甲○○自陳高中在學中之智識程度（見本院原訴字卷㈠第180頁）；被告丙○○自陳國中肄業之智識程度、從事物流工作，月入約2萬8,000元、須幫忙負擔家計之家庭經濟狀況（見本院原訴字卷㈠第180頁）；被告戊○○自陳高中肄業之智識程度、之前在飲料店工作，月入約3萬元之經濟狀況（見本院原訴字卷㈠第181頁）；被告己○○自陳國中畢業之智識程度、目前在洗車廠工作，月入不固定、負幫忙負擔家計之家庭經濟狀況（見本院原訴卷㈠第181頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈦被告甲○○不予宣告緩刑之說明：
被告甲○○之辯護人雖為其利益辯護稱：被告甲○○已與告訴人達成調解，並已履行賠償，請給予被告甲○○緩刑之宣告等語。惟按未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院對於具備緩刑要件之刑事被告，是否以暫不執行刑罰為適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院109年度台上字第4267號判決意旨參照）。查被告甲○○於行為時雖甫滿18歲，然其於本案接獲共犯通知後，隨即夥同戊○○、庚○○、少年許○昇等人到場，在公眾得出入之場所對告訴人施暴，使告訴人受有上開傷勢，徒增社會暴戾之氣，事後復為掩飾犯罪，而將庚○○傷害告訴人壬○○之西瓜刀1把丟棄，致該把西瓜刀無從扣案，涉案情節非輕，參以其履涉少年事件，經本院少年法院裁定保護管束及感化教育，目前復因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒及執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，審酌被告甲○○之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，認被告並無以暫不執行刑罰為適當之情形，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收之說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查：
㈠扣案如附表編號1所示之開山刀一把，係告訴人壬○○所有，而
非被告等6人所有，尚與本案無關，業經本院認定如前，尚不得宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示之折疊刀1把，係被告乙○○所有，但未
供本案使用，也不是為了打架才帶去現場等情，業據被告乙○○供述在案（見本院原訴字卷㈠第174頁、見本院111年度原訴字第60號卷㈡〈下稱本院原訴字卷㈡〉第133頁），尚無證據證明其係意圖供行使之用而攜帶之兇器，爰不予宣告沒收。㈢扣案如附表編號3所示之安全帽1頂，係被告丙○○持以毆打告
訴人壬○○、癸○○所使用之工具，雖非其所有，然其既於使用後任意丟棄在現場，顯具有事實上處分權等情，業據被告丙○○供陳在卷（見本院原訴字卷㈡第45頁），核屬其所有供本案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈣至被告庚○○傷害告訴人壬○○所使用之西瓜刀1把，雖係供本案
犯罪之物，然既未扣案，且該把西瓜刀並非被告庚○○等人所有，自無從宣告沒收，附此敘明。
參、不另為公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○、己○○、丙○○、劉○祥（民國93年5月生，年籍詳卷，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中）於110年10月17日上午2時43分許，在桃園市○○區○○街00號「點將家KTV」因細故與壬○○、癸○○發生爭執，詎乙○○、己○○、丙○○、劉○祥竟共同基於傷害之犯意聯絡，徒手、持上址店內掃把、雨傘、安全帽毆打壬○○、癸○○，嗣乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、庚○○、己○○、許○昇（93年3月生，年籍詳卷，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中）再共同基於妨害秩序之犯意聯絡，由乙○○、丙○○致電甲○○，約定甲○○、戊○○、庚○○、許○昇於立即前往上址助陣，嗣甲○○、戊○○、庚○○、許○昇抵達後，即共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○、戊○○、庚○○、劉○祥、許○昇共同徒手、持雨傘、掃把毆打癸○○後，甲○○、戊○○、庚○○、丙○○再一同追打壬○○進入上址地下室包廂，而庚○○自原先之傷害犯意，提升為殺人犯意，復基於殺人之犯意（甲○○、戊○○、丙○○此部分另為不起訴處分），在上址包廂內持刀砍殺壬○○，致壬○○受有左肩撕裂傷併肩胛骨骨折之傷害，經即時送醫始免於罹難，癸○○則受有鼻子鈍傷、左耳鈍傷、頭部鈍傷、左耳、右上眼皮、鼻子、嘴唇撕裂傷；右眼眶底閉鎖性骨折、頸部挫傷等傷害。因認被告乙○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○等人涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌；被告庚○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。又殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在；再殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、加害時所用器具，殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。而以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上字第1309號判例、76年度台上字第2588號、84年度台上字第403號、85年度台上字第5611號、84年度台上字第3179號判決意旨參照)。
三、公訴意旨認被告庚○○涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被告庚○○於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人壬○○於警詢、偵查中、證人即共同被告乙○○、丙○○、己○○、甲○○、戊○○於警詢、偵查中之證述，告訴人壬○○之林口長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料、函文、受傷照片、刑案現場照片等為其論罪之依據。訊據被告庚○○固坦承有持西瓜刀揮砍 陳璿 左肩1刀等情不諱，惟矢口否認有何殺人之故意，辯稱：因為壬○○拿刀要砍我朋友，我只是要給壬○○教訓而已，我只有砍壬○○的背一刀，我看到壬○○的傷口我就嚇到，就沒有再動手，我沒有要殺人意思等語；辯護人亦為其利益辯護稱：被告庚○○只是要幫友人乙○○出氣，而持刀砍傷告訴人壬○○，以為教訓，主觀上沒有殺人犯意，僅成立刑法第277條第1項之傷害罪等語。
四、經查：㈠被告庚○○於上揭時、地，在包廂內持刀揮砍壬○○，致壬○○受
有左肩撕裂傷併肩胛骨骨折之傷害等情，業經被告庚○○於偵查中及本院審理時供承不諱，核與證人即告訴人壬○○於警詢、偵查中及本院審理時、證人即共同被告乙○○於警詢、偵查中、證人即共同被告丙○○、己○○、戊○○於偵查中、證人即共同被告甲○○於警詢、偵查中之證述相符（見他字第1747號卷第95至96、345至347頁、偵字第11815號卷第525至537頁、少連偵字第207號卷㈠第104至109頁、少連偵字第208號卷㈠第129至143頁，本院原訴字卷㈠第391至401頁），並有告訴人壬○○之林口長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料、函文、受傷照片等在卷足佐（見他字第1747號卷第104至134、333頁照片編號29右方、335頁照片編號34下方、359頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人即告訴人壬○○於本院審理時證稱：我不認識本案被告乙○
○、庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○等人，我們在本案發生之前沒無見過面，我們之間沒有恩怨或糾紛。本案案發時間是110年10月17日凌晨，在南崁「點將家」KTV，我跟被告他們打架，我們這邊有邱○祥、癸○○還有另外2個人，當時我們有4、5個人在「點將家」包廂唱歌喝酒，但不記得那一間包廂，我們是晚上進去，後來發生何事，都沒有什麼印象，我記得我跟癸○○走錯包廂，走到乙○○他們的包廂，我們開門後發現走錯，就走出來，後面他們人有出來詢問我們進去幹嘛，他們才跟癸○○發生口角，發生口角後我就沒有印象了，不記得他們有幾個人，為何後面打起來我也沒有印象，我不記得在打架的過程中對方有講什麼話，也沒有印象有跟對方說不要再打或不要再砍等語，因為我喝酒，所以打架、爭執、送醫的過程我都沒有印象。我沒有辦法確認一開始跟我起口角的人，跟後面發生打架或是砍傷我的人是否相同，我在案發當天跟對方發生口角我還有印象的時候，我認為對方沒有要殺我的意思，因為我沒有印象對方有拿武器、凶器、刀械，我主觀認為吵架完就結束了，我當時有帶1把開刀山防身，那把刀是放在包廂裡面，我是在包廂外面被打，應該是在包廂裡面被砍，但我不知道我是被哪把刀砍的，我自己只有帶1把開山刀，沒有帶西瓜刀，我也沒有看到砍我的是誰及使用什麼刀械，我對於被告庚○○之前稱他衝到12號包廂，看到沙發上有1把西瓜刀，所以拿那把西瓜刀砍我的說法，我沒有意見，因為他講他是拿沙發上的西瓜刀砍我，也有這個可能。依照我的傷勢，我不清楚醫院當天有無發病危通知，我左手的傷勢大致復原，只是不能長時間提重物，要繼續復健，對於日常生活影響不大等語（見本院原訴字卷㈠第391至401頁），由此可知，告訴人壬○○與被告庚○○等人素不相識，亦無仇恨，且案發當時僅因告訴人壬○○走錯包廂之細故所引發之口角衝突，告訴人壬○○亦認被告等人無殺伊之意思，衡情，被告庚○○實無萌生殺人決意之必要。
㈢扣案如附表編號1所示之開山刀1把是告訴人壬○○所攜帶、扣
案如附表編號2所示之折疊刀1把係共同被告乙○○所攜帶，均非被告庚○○所有等情，亦據告訴人壬○○、共同被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○、己○○等人供述在卷（見本院原訴字卷㈡第3
99、45至46、133頁），是被告庚○○並未攜帶致命之武器至案發現場，其無預謀行兇之意圖甚明。
㈣被告庚○○僅進入上址包廂內，見該處有告訴人等放置之西瓜
刀1把，始隨手拾取揮向告訴人左背1刀等情，業據被告庚○○供陳在卷，核與證人即共同被告甲○○、丙○○於偵訊中證述之情節相符（見偵字第11815號卷第186、194頁），是被告庚○○並無朝告訴人壬○○頭、頸、胸等要害部位揮砍，且被告庚○○僅揮砍告訴人壬○○1刀隨即罷手離去，並無再繼續攻擊告訴人之情事，此與殺人行為之情節，尚屬有間，難認被告庚○○主觀上有殺人故意。
㈤告訴人壬○○於案發當日至林口長庚醫院急診就醫，其「檢傷
紀錄：T36.1（體溫）、P63（心跳）、R20（呼吸）、SBP152（收縮壓）、DBP124（舒張壓）、E3V4M6（昏迷指數）、SPAO297（血氧濃度）」、「主訴：病患來診為腰、背部撕裂傷、擦傷，重度呼吸窘迫（﹤90%）O2N
RM100%USE」等情，此有林口長庚醫院急診病歷資料在卷可查（見他字第1747號卷第106頁），是告訴人於急診當時，除呼吸窘迫，經氧氣治療後，血氧濃度已恢復至97，且意識尚屬清楚，其他如呼吸、心跳、血氧濃度等生命徵象，尚屬正常，尚無昏迷不醒之情事；又告訴人於急診當時因腰、背部撕裂傷，經診斷為左肩頰骨開放性骨折、背部撕裂傷、出血性休克，因如未即時安排適當處置，當時恐有危及生命或截肢之可能，故當日該院安排緊急手術，經處置後已無因該傷勢危及生命或須截肢之風險等情，亦有上揭林口長庚醫院回函1紙在卷可佐（見他字第1747號卷第359頁），然當時林口長庚醫院並未對告訴人家屬發出病危通知，顯見告訴人經緊急手術後，已無生命危險，況告訴人傷勢已復原，尚無留下重大後遺症等情，業據證人即告訴人壬○○於本院審理時證述在卷（見本院原訴字卷㈠第395、400頁），足認被告庚○○於下手之際，容有節制，難認其有置告訴人於死之犯意。㈥本件起因於共同被告乙○○與告訴人壬○○、癸○○因細故發生衝
突後，始由乙○○、丙○○電召甲○○，甲○○始偕同庚○○等人到案助陣，是被告庚○○並非本案紛爭之當事人，且未參與前半段之雙方突衝，僅因聽聞告訴人壬○○有持刀揮砍乙○○之行為，始一時氣憤持告訴人等所攜帶之西瓜刀砍向壬○○，是其僅因朋友之邀到場助陣，尚無強行出頭而犯殺人重罪之必要，是被告辯稱其係為教訓告訴人壬○○，並無殺人之故意，堪認非虛。
㈦被告庚○○於案發後，已表示歉意，並與共同被告乙○○、甲○○
、丙○○、戊○○、己○○等人與告訴人壬○○及其父辛○○達成調解，同意賠償17萬元，嗣告訴人辛○○同意被告等人賠償12萬元，並已給付完畢，而獲得告訴人諒解等情，有本院準備程序筆錄、和解筆錄及本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1份在卷足憑（見本院原訴卷㈠第169至182、193至195、411、529頁），足認被告庚○○於案發當時係一時衝動之傷害行為，事後已有悔意，並展現誠意賠償告訴人，其無致告訴人於死之犯意甚明。
㈧綜上所述，被告庚○○持西瓜刀揮砍告訴人壬○○，並造成壬○○
受有上述傷害，然依本案事證，尚難遽認被告庚○○行為時主觀上係基於致壬○○於死之殺人故意，或縱壬○○死亡亦不違背其本意之不確定故意，僅足認定被告庚○○主觀上係基於傷害之犯意而攻擊壬○○。本案證據既不足以證明被告有公訴意旨所指之殺人犯意，公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語，即有未洽。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂罪嫌起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，既經撤回告訴，其追訴條件即有欠缺，法院應逕為不受理之判決，毋庸適用刑事訴訟法第300條規定而變更起訴法條（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。查被告庚○○持西瓜刀傷害告訴人壬○○之行為，本院認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，與被告等6人前揭傷害告訴人壬○○、癸○○之傷害行為，同屬刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。茲被告等6人與告訴人壬○○及其父辛○○、告訴人癸○○業已達成調解，並已賠償在案，而告訴人壬○○及其父辛○○、癸○○均已具狀撤回對被告等6人之告訴等情，有本院準備程序筆錄、調解筆錄、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表各1份及刑事撤回告訴狀各2份在卷可參（見本院原訴字卷㈠第169至182、193至195、411、413、529頁），本應為公訴不受理之諭知，惟與本院認定有罪部分之妨害秩序罪，具有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。至公訴意旨雖認被告等6人所為傷害告訴人壬○○、癸○○之行為與上揭妨害秩序犯行，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云，尚有未洽，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段，刑法第150條第1項後段、第28條、第59條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。
中華民國112年5月24日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官廖奕淳
法官吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳泳儐中華民國112年5月25日附錄論罪法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。附表：扣案物品編號物品名稱所有人/持有人是否沒收1開山刀1把（含刀鞘1個）壬○○否（與本案無關）2折疊刀1把乙○○否（與本案無關）3安全帽1頂丙○○是（供犯罪所用之物）