裁判字號：最高法院85年台非字第25號刑事判決
裁判日期：民國85年01月31日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十五年度台非字第二五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年五月十六日第二審確定判決（八十四年度上易字第一二九二號，起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一四三八四號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又常業賭博整體係本於一個常業賭博之犯罪故意，每一賭博行為，均係常業賭博之一部分，不能分割個別論處，故就常業賭博之部分，經法院判決確定者，其效力自及於全部。本件被告甲○○自民國八十二年十一月一日起至同年月十九日止，在桃園縣中壢市○○街○○○號之公眾得出入之場所，設置異體賭博電動玩具八十四台，與不特定賭客賭博財物，並以之為常業之犯罪事實，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第一四三八四號起訴書提起公訴，並於八十三年五月十二日繫屬於台灣桃園地方法院，並於八十三年十一月二十八日，以八十三年度易字第二○九七號刑事判決，論被告以賭博為常業罪，處有期徒刑八月，被告不服提起上訴，台灣高等法院尚未判決前，檢察官又就被告自八十三年二月一日起至同年月十五日止，在桃園縣中壢市○○街○○號公眾得出入之場所，擺設賭博電動玩具金樸克五十台，以開分輸贏兌換現金之方式，與不持定之人賭博財物，以之為常業之賭博行為，而與前案係基於一個常業賭博之犯罪故意之同一案件，再於八十三年七月六日，以八十三年度偵字第二八八七號在同一法院，重行起訴，經該法院於八十三年九月二十二日，以八十三年度易字第三五一五號刑事判決，論被告以賭博為常業罪，處有期徒刑七月，於八十三年十二月二十九日確定在案，台灣高等法院於八十四年五月十六日以八十四年度上易字第一二九二號判決時，後起訴之八十三年度易字第三五一五號判決，既於八十三年十二月二十九日確定已如前述，因其既判力及於全部之常業賭博事實，即應將第一審法院八十三年度易字第二○九七號判決撤銷，為免訴之諭知，詎原判決維持第一審論處被告罪刑之判決，而將被告之上訴駁回。原判決委有適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按非常上訴，旨在救濟法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定問題，故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無錯誤，非常上訴審既無從進行調查未經原確定判決確定之事實，其適用法律有無錯誤，即屬無從判斷，因之以調查事實為前提之非常上訴，自難認為有理由（本院四十一年台非字第四七號、四十三年台非字第四號、六十八年台非字第一八一號判例意旨參照）。查本件原確定判決係認定被告自八十二年十一月一日起迄同月十九日止，在桃園縣中壢市○○街○○○號之公眾得出入之場所，設置異體賭博電動玩具八十四台，與不特定賭客賭博財物，並以之為常業，為其犯罪事實，經核其適用法律並無錯誤。原確定判決並未認定八十三年二月一日起至同月十五日止之賭博行為即後起訴先判決確定部分亦係本案常業賭博之一部分，而前後二案之常業賭博罪，是否本於一個常業賭博之犯罪故意，則屬事實之認定範疇，非常上訴審自屬無從調查判斷，況原確定判決已說明前後二案並非出於同一常業賭博犯意，依上說明，非常上訴意旨，指摘原確定判決未為免訴判決為不當，容有誤會，難認為有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十五年一月三十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月八日