裁判字號：最高法院85年台覆字第21號刑事判決
裁判日期：民國85年01月31日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二一號
被告甲○○選任辯護人 羅明通 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十一日終審判決（八十四年度上更㈠字第三九六號，起訴案號前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第二一七七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○曾犯煙毒案件多次，復犯行賄罪，均經法院判處有期徒刑確定，最後之有期徒刑執行，於民國八十年六月七日執行完畢，仍不知悛悔。復意圖營利，並基於概括之犯意，先由被告向綽號「 阿成 」之人以每台兩新台幣（下同）四萬五千元之價格販入毒品後，再利用 吳麗美 （業經判處應執行有期徒刑十一年確定）位於台北市○○街○○○巷○號五樓之一室現居處之000－0000號電話作為與買受者之聯絡工具，由吳麗美連續接聽電話幫助接洽販賣毒品，於八十三年二月間在台北市○○○路大屯飯店旁，以每錢一萬元之價格連續賣售毒品海洛因與 林坤山 （另案判刑）施用二次。其後，於八十三年二月二十二日下午六時許在台北市○○路○○○巷○弄○○號三樓林坤山住處逮獲 林某 後，林某供出係以上開電話向不詳姓名綽號「都仔」之販毒者購買，遂由林某配合警方聯絡佯裝欲購買毒品，迨翌日（二月二十三日）下午一時二十分許，警方帶同林坤山至上址之大屯飯店旁埋伏，見被告騎乘車牌000－000號機車及吳麗美牽同小狗均在該處散步徘徊，經警上前盤查，始知 吳女 之現居處台北市○○街○○○巷○號五樓之一室即係上開電話設置處，嗣在被告騎乘之機車坐墊行李箱內查獲毒品海洛因一包（淨重九十二‧九八公克，袋重八‧七七公克，純度百分之五四‧○一，純質淨重五○‧二二公克）等情，因而維持初審論處被告連續販賣毒品（累犯）罪刑之判決，駁回被告在終審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按共同被告之陳述，如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固得採為其他共同被告論罪科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認為適法。原判決認被告有販毒犯行，係以共同被告林坤山供稱：「我持有海洛因是向綽號「都仔」所購買，每一錢一萬元，我向他購買二次了」及「我都以電話連絡000－0000號而大都約在台北市大屯飯店門口見面購買。」為其依據。然被告當場被查獲之海洛因重達九十二‧九八公克，且成塊狀分成二包，則每包重量應為五十公克許，與林坤山所述以壹萬元購買海洛因一錢重（見偵查卷第二十三頁反面）之交易數量及習慣，顯不相同。又查獲警員 陳緯庭 、 莊志士 、 黃嘉興 等人雖證稱：逮捕被告後林坤山供明係向其購買毒品。但被告出現時，林坤山何以未即指認供警逮捕，竟任其在附近散步徘徊﹖且查獲被告地點係在大屯飯店旁並非飯店門口，則林坤山之供述是否仍有瑕疵可指，非無疑問，原審未究明前，遽採為論罪科刑之依據，不無速斷。㈡依原判決犯罪事實及理由均認定本件係林坤山遭警查獲後即配合警方以000－0000號電話連絡販毒者在大屯飯店交貨。惟八十三年二月二十二、二十三兩日林坤山住處使用之電話000－0000號與吳麗美居所電話000－0000號間均無通話紀錄，此有交通部台灣北區電信管理局函可稽（見一審卷第一一○頁及一六四頁），則原判決亦難謂無認定事實不依證據之違法。㈢本件查獲被告之經過，究係先在被告機車上查獲毒品後再搜索吳麗美住處﹖抑先搜索吳麗美住處後再在被告機車上查獲毒品﹖此與認定被告有無販毒行為，不無關係，實情究何﹖原審未詳加調查，明白審認，亦嫌粗疏，原判決之認定事實尚有未當，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年一月三十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月七日