裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第730號刑事判決
裁判日期：民國105年04月14日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第730號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡旭明上訴人即被告鍾岳霖上列二人共同選任辯護人 鄭國安 律師
郭宗塘 律師 李建宏 律師上訴人即被告 張偉倫 選任辯護人 唐治民 律師上列上訴人因被告等傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第371號中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第24683號），提起上訴本院判決如下：
主文原判決關於蔡旭明、鍾岳霖部分撤銷。
蔡旭明共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾壹月。
鍾岳霖共同犯傷害罪，處有期徒刑玖月。
其他上訴駁回（即張偉倫部分）。
事實
一、緣張偉倫前因積欠蔡旭明之兄 蔡旭霖 賭債，蔡旭明、蔡旭霖（以下合稱 蔡氏 兄弟，蔡旭霖所涉恐嚇、教唆傷害犯行，另經檢察官為不起訴處分）遂與友人鍾岳霖於民國103年7月
8日凌晨2時許，前往張偉倫位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處追討債務，因未獲會晤張偉倫，蔡旭霖即以附照相功能之行動電話拍下張偉倫停放在住處外汽、機車照片，並以通訊軟體LINE將照片傳送至張偉倫之行動電話，而將其等在該處等候之訊息告知予張偉倫，因而引起張偉倫不悅。張偉倫遂於同日凌晨3時許，自行前往蔡氏兄弟位於同市○○區○○○路○巷○○號之住處，與蔡氏兄弟商議後，議定以每週償還新臺幣（下同）2萬元之方式清償賭債，並當場簽立面額為19萬元之本票1紙及留下價值24萬元手錶1支作為擔保。然張偉倫於同年月21日某時，欲清償當週應付款項時，因蔡旭霖要求張偉倫下週須清償全部賭債，致張偉倫心生不滿，迨下次還款期限屆至前即同年月28日，蔡旭霖因與張偉倫聯絡無著亦心生不悅，嗣於翌（29）日晚間18時19分許，張偉倫於電話中向蔡旭明表示其已清償15萬元之賭債，其餘款項不願再還等語，雙方遂發生口角。張偉倫於該通話結束後，於當晚21時38分許，即基於單一恐嚇危害安全之犯意，於其社群網站「臉書」（即FACEBOOK）上刊登一張內各有
1把長短槍之照片，並留言「 鳳山 明…」之訊息，而以此加害生命、身體之事恐嚇蔡旭明。蔡旭明見該訊息後，心生恐懼，立刻撥打電話欲向張偉倫理論，惟因張偉倫未接電話，益發加深雙方怨隙。嗣於隔日即同年月30日凌晨3時48分前某時許，張偉倫終與蔡旭明以電話相約在址設高雄市○○區○○路○○○號「 嘉美 複合式釣蝦場」之2樓包廂見面，蔡旭明乃偕同鍾岳霖及不知情之翁○容到場，然雙方因上開糾紛發生口角衝突，張偉倫即承上開於恐嚇危害安全之犯意，於包廂內作勢欲掏出口袋預藏之黑色空氣槍（鑑定後單位面積動能未超過16焦耳／平方公分），接續以此加害生命、身體之事恐嚇蔡旭明，使蔡旭明心生畏懼，致生危害於安全，惟經旁人見狀勸阻，張偉倫乃先行離開包廂。
二、張偉倫於凌晨3時48分許步出「嘉美複合式釣蝦場」大門口時，猶心有不甘，乃持該空氣槍返身欲再與蔡旭明理論。張偉倫於返回「嘉美複合式釣蝦場」1樓通往2樓樓梯之際，適蔡旭明亦因方才張偉倫掏槍動作心生不滿，而與鍾岳霖共同基於傷害之犯意聯絡，先後分持不明刀械、酒瓶奔出2樓包廂欲下樓找張偉倫，張偉倫、蔡旭明乃於樓梯中間平台處遭遇，蔡旭明見張偉倫手持黑色空氣槍，即向前欲將張偉倫撲倒，張偉倫不甘示弱即基於傷害之犯意，迎上前並出拳毆向蔡旭明前胸處，雙方扭打之際，鍾岳霖旋即前來馳援並與蔡旭明聯手搶下張偉倫手上之黑色空氣槍後，再由蔡旭明、鍾岳霖徒手或分持不明刀械、酒瓶、黑色空氣槍之槍托等物毆打或刺向張偉倫頭部、左臂等多處。未久，因旁人勸阻蔡旭明，張偉倫乃趁隙奮力掙脫後往「嘉美複合式釣蝦場」1樓門口走去，然蔡旭明隨後亦起身追上，雙方遂接續於1樓門口處發生扭打，張偉倫不甘遭蔡旭明傷害，復承續上開傷害之犯意，再度持預藏之電擊棒朝蔡旭明頸部電擊，致蔡旭明因而昏厥倒地數秒。鍾岳霖見狀又承上開與蔡旭明共同傷害之犯意，手持「嘉美複合式釣蝦場」內之椅子悍然朝張偉倫兩腿等處毆打，而蔡旭明起身繼續踢踹、毆打並持不明刀械刺張偉倫之左右兩腿至救護車到場始行罷手，終致張偉倫受有頭皮開放性傷口3公分、左前臂開放性傷口15公分、右小腿開放性傷口7公分併肌肉撕裂傷、左小腿開放性傷口9公分及5公分併肌肉撕裂傷、右腓骨骨折及左脛骨骨折等傷害，另蔡旭明則亦受有前胸壁擦傷7×3公分、右頸部電擊傷口1×0.5公分之傷害。嗣經警獲報到場處理，並扣得張偉倫所有供傷害犯行所用之電擊棒、黑色空氣手槍等物，始悉全情。
三、案經蔡旭明、張偉倫分別訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠證人蔡旭明、鍾岳霖、翁○容、張偉倫於警詢中所為之陳述
，核與其等於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159條之2規定得為證據之情形存在，依同法第159條第1項規定，上開證人於警詢中之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。
㈡除前開證據外，本判決所引用被告以外之人於審判外所為之
言詞或書面陳述，被告等及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告蔡旭明、鍾岳霖均坦承有傷害告訴人張偉倫之事實，惟矢口否認有持用刀械或酒瓶，被告蔡旭明辯稱：我沒有持刀或用酒瓶傷害張偉倫，是張偉倫先拿槍出來指著我，我才動手打他，我們是互毆云云；被告鍾岳霖則辯稱：我沒有用酒瓶毆打張偉倫，我因看見張偉倫拿出黑色空氣槍，才去幫忙蔡旭明搶下張偉倫手上的槍，再用槍托敲張偉倫的頭，後來又看到蔡旭明遭張偉倫以電擊棒電暈，我才拿椅子毆打張偉倫，把電擊棒從他手上打下來云云。訊據被告張偉倫固不否認曾於其「臉書」刊登一張有長短槍各1把之照片，並留言「 鳳山明 …」之訊息，及持電擊棒與黑色空氣槍至「嘉美複合式釣蝦場」與告訴人蔡旭明會面等情，然矢口否認有何恐嚇、傷害告訴人蔡旭明等行為，辯稱：我所張貼之照片與訊息並不是針對蔡旭明，我也沒有在包廂內掏槍，當時我並未動手或以電擊棒毆打、傷害蔡旭明，是蔡旭明自己跌倒受傷，我攜帶電擊棒與黑色空氣槍是要防身云云。經查：
㈠被告蔡旭明、鍾岳霖於上開時、地徒手或分持黑色空氣槍之
槍托、椅子等物品毆打告訴人張偉倫而造成告訴人張偉倫上開傷勢乙情，業據被告蔡旭明、鍾岳霖於原審及本院審理時坦承不諱（原審審易卷第48頁、易卷1第69頁反面-70頁，本院卷第73頁），核與證人即告訴人張偉倫於偵查中、證人翁○容於偵查及原審、證人 劉玉珊 及 黃于倫 於警詢、偵查中證述之情節相符（警卷〈影卷〉第13-14頁反面、103年度偵字第24683號卷〈影卷，下稱偵卷〉第7-8、69-70頁、原審易卷1第71-80頁），並有高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）診斷證明書、照片10張、監視器擷取畫面72張、392張附卷可稽，且經原審法院當庭播放「嘉美複合式釣蝦場」內監視器畫面勘驗屬實，有勘驗筆錄 可佐 （警卷第15-18、20頁反面、25頁反面-27頁反面、原審易卷1第48-65頁反面、113-180、184頁反面-
188頁、易字卷2第27頁反面-28頁）。此部分事實，堪信為真正。
㈡被告蔡旭明雖辯稱其並未持刀械刺向告訴人張偉倫，被告鍾
岳霖亦辯稱並未持酒瓶攻擊告訴人張偉倫云云。然其2人所辯並無可採，本院說明如下：
⒈證人張偉倫於偵查中證稱：我在「嘉美複合式釣蝦場」樓梯
，被告蔡旭明拿刀朝我左手等處砍下，被告鍾岳霖則拿酒瓶打我，打破後還以碎酒瓶往我後腦杓插下等語明確（偵卷第7-8頁）。參以原審法院勘驗現場監視器畫面結果，顯示被告蔡旭明以奔跑之姿態離開2樓包廂前往上開樓梯中間平台前，手中確實持有黑色條狀器物；另被告鍾岳霖於奔跑離開
2樓包廂前往上開樓梯中間平台馳援被告蔡旭明時，手上亦確實持有酒瓶等情，有現場監視器擷取照片及原審法院勘驗筆錄可佐（見原審易卷1第127頁之圖80-81、第130頁及反面之圖99-100、第185頁）。準此，被告蔡旭明、鍾岳霖所辯上情，已有可疑。
⒉據證人翁○容於原審證稱：當時我有聽到酒瓶玻璃碎掉的聲
音，在樓梯中間平台也有被啤酒瓶玻璃碎片刺到等語（原審易卷1第76、78頁反面-79頁）。另參以上開樓梯中間平台之現場照片，顯示該處散落玻璃碎片等情（警卷第26頁下方照片），再與上開監視器畫面顯示被告鍾岳霖持酒瓶離開2樓包廂前往上開樓梯中間平台等情綜合觀之，若非當時被告鍾岳霖持酒瓶攻擊告訴人張偉倫以致玻璃破裂，該處豈會無端出現破碎玻璃？足見證人張偉倫上開證詞，核與上開事證相符，而堪採信。
⒊告訴人張偉倫於案發當時係穿著長褲，有照片可參（見原審
易卷1第122頁及反面之圖51-52）。又觀之告訴人張偉倫手、腳等處所受之左前臂開放性傷口15公分、右小腿開放性傷口7公分併肌肉撕裂傷、左小腿開放性傷口9公分及5公分併肌肉撕裂傷等傷勢，均具有一定長度。衡諸常情，上開傷勢應無可能係遭徒手毆打所致。另依告訴人張偉倫上開傷勢之照片（偵卷第58-60頁、原審審易卷第63-65頁），顯示告訴人張偉倫上開傷口傷勢整齊，應係鋒利刀刃切割所致，破裂之玻璃瓶、鈍器、毆打之可能性極低，已經高雄長高醫院104年8月26日（104）長庚院高字第E80686號函說明在卷（原審易卷2第9頁）。再者，依「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面及原審勘驗筆錄，顯示當時在上開樓梯中間平台與告訴人張偉倫發生肢體衝突者，僅有被告蔡旭明、鍾岳霖（見原審易卷1第131-150、185-188頁）。而當時被告鍾岳霖係手持酒瓶傷害告訴人張偉倫等情，已經本院認定如前，故堪認被告蔡旭明手持之黑色條狀器物，即為不明刀械，始足以刺傷告訴人張偉倫身穿之長褲而造成上開傷勢。證人張偉倫上開證述，亦核與上開事證相符，堪予採信。⒋上開監視器雖未攝錄告訴人張偉倫遭刀傷之過程，但由告訴
人張偉倫仍可自上開樓梯中間平台走至大門乙情判斷，可見告訴人張偉倫左右兩腿之刀傷應係被告蔡旭明在大門持不明刀械下手傷害所造成。雖被告蔡旭明提出案發當時監視器於凌晨3時50分56秒攝錄之翻拍照片1張（本院卷第134頁），主張釣蝦場門口另有人持刀傷害告訴人張偉倫云云，惟該照片固然顯示有1男子持反光條狀物奔跑，但並無傷害告訴人張偉倫之情事，故被告蔡旭明此部分所辯，無可採信。
⒌綜上證據資料參合印證，被告蔡旭明、鍾岳霖確實係分持不
明刀械、酒瓶攻擊告訴人張偉倫，已堪認定。又被告蔡旭明、鍾岳霖於奔跑離開2樓包廂時手上即分持不明刀械、酒瓶，顯見被告蔡旭明、鍾岳霖係因之前於包廂內與告訴人張偉倫發生口角糾紛時（詳後述），即萌生共同傷害告訴人張偉倫身體之犯意，其2人始分持不明刀械、酒瓶奔出包廂。起訴書認為被告蔡旭明、鍾岳霖係於上開樓梯中間平台合力將被告張偉倫手上之黑色空氣槍奪下後始生共同傷害他人身體之犯意聯絡，尚有誤會，併予指明。
㈢被告張偉倫恐嚇及傷害告訴人蔡旭明部分：
⒈被告張偉倫於103年7月29日晚間18時19分許，與告訴人蔡
旭明電話通話結束後，即於其社群網站「臉書」上刊登含有長短槍各1把之照片1張，並留言「鳳山明…」之訊息等情，為被告張偉倫所坦認，並有被告張偉倫、告訴人蔡旭明於
103年7月29日晚間18時19時5秒、18時20分58秒通話之通聯紀錄、被告張偉倫於同日晚間21時38分許（係告訴人蔡旭明所提照片之行動電話顯示時間為21時54分，再扣除行動電話所拍攝被告張偉倫臉書上刊登之照片顯示為16分鐘前刊登，以此推算被告張偉倫刊登該張照片之時間）張貼上開訊息之照片可佐（103年度他字第7890號卷〈影卷，下稱他卷〉第12-13頁），已堪認定。被告張偉倫雖否認其於上開「臉書」訊息係針對告訴人蔡旭明，然據證人蔡旭明於原審審理時證稱：「鳳山明」是我的綽號，我與被告張偉倫有互加「臉書」好友，若有使用追蹤功能，我的「臉書」便會顯示被告張偉倫新的動態，因此被告張偉倫知道我會看到該訊息，我覺得當天與被告張偉倫電話中吵架，被告張偉倫又在晚間張貼這樣的訊息並提到「鳳山明」，可見被告張偉倫所謂「鳳山明」就是在指我，且被告張偉倫也知道我的住處，我帶小孩出門也會擔心被告張偉倫來家中開槍等語（原審易卷1第86頁及反面）。再參以被告張偉倫於偵查中提出告訴人蔡旭明103年7月8日「臉書」所張貼之訊息，顯示張貼人為蔡旭明，地點在「Fengshan」（即鳳山）附近等情（偵卷第84頁），可見依告訴人蔡旭明「臉書」之訊息，當時其確實在鳳山一帶活動，且為被告張偉倫所明知（因該訊息為被告張偉倫提出）。而依現今社會通常習慣用語，上開「鳳山明」一語，係意指鳳山地區姓名中有「明」字之人，乃為一般大眾所得推知，被告張偉倫與告訴人蔡旭明口角後，未幾即於「臉書」張貼上開文字，且又附有不懷善意之長短槍照片，堪認被告張偉倫所指「鳳山明」及所附槍枝照片，應係針對告訴人蔡旭明無訛。故證人蔡旭明證稱其外號為「鳳山明」，被告張偉倫所謂「鳳山明」就是針對告訴人蔡旭明等情，應堪採信。又觀之被告張偉倫於「臉書」所張貼者為長短槍各1把之照片，並留言「鳳山明…」之訊息，依社會通念，顯有以「槍枝」此致命武器，並以「鳳山明」後接「…」（係刪節號，用於節略原文、語句未完、意思未盡，或表示語句斷斷續續等），對告訴人蔡旭明暗示將有難以預料之後果之意，已足使告訴人蔡旭明心生畏懼，致生危害於安全。綜合上開事證，顯見被告張偉倫與告訴人蔡旭明口角後，張貼長短槍各1把之照片，並留言「鳳山明…」之訊息，顯有以此暗示將加害告訴人蔡旭明生命、身體之訊息恫嚇告訴人蔡旭明之意，足使告訴人蔡旭明心生畏懼，致生危害於安全，已甚明確。
⒉被告張偉倫坦承有攜帶黑色空氣槍至案發之「嘉美複合式釣
蝦場」，但否認在「嘉美複合式釣蝦場」包廂內有持扣案黑色空氣槍恐嚇告訴人蔡旭明之情事。然證人蔡旭明於原審審理時證述：當時在包廂內我看到被告張偉倫拿出1把槍等語（原審易卷1第82頁），證人翁○容、鍾岳霖亦均於原審審理時一致證稱被告張偉倫確曾在「嘉美複合式釣蝦場」包廂內作勢掏槍等語明確（原審易卷1第72、90頁）。且事後警方於現場亦確實扣得黑色空氣槍1把，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片2張可稽（警卷第17-18、25頁反面、27頁）。則被告張偉倫確曾在「嘉美複合式釣蝦場」包廂內，於告訴人蔡旭明面前欲取出黑色空氣槍等情，應堪認定。起訴書認為被告張偉倫係以黑色空氣槍對準告訴人蔡旭明等情，此部分尚乏確切之證據，尚難遽予認定。又案發時，被告張偉倫已與告訴人蔡旭明發生爭執，被告張偉倫作勢掏槍之動作足以顯示對告訴人蔡旭明加害生命、身體之意涵，已足使告訴人蔡旭明心生畏懼，致生危害於安全，亦堪認定。
⒊被告張偉倫否認有傷害告訴人蔡旭明之事實。然告訴人蔡旭
明受有前胸壁擦傷7×3公分之傷勢等情，有大東醫院診斷證明書附卷可稽(警卷第21頁反面)，證人蔡旭明於原審審理時證稱：前胸傷勢是在上開樓梯中間平台被被告張偉倫打到或踹到等語（原審易卷1第87頁）。而案發當日凌晨3時48分20秒許，被告張偉倫與告訴人蔡旭明在樓梯中間平台相遇之際，被告張偉倫以右手往告訴人蔡旭明之前方出拳毆擊等情明確，有「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面及原審法院勘驗筆錄可參（原審易卷1第131頁反面之圖106-108、188頁）。又依告訴人蔡旭明所受上開傷勢為前胸壁擦傷
7×3公分（警卷第21頁反面），亦與被告張偉倫當時出手之位置以及拳頭大小吻合，堪認係被告張偉倫於上開樓梯中間平台出拳毆打告訴人蔡旭明所造成。證人蔡旭明雖另證稱上開傷勢可能是遭被告張偉倫所踹傷云云，然依上開監視器擷取畫面及勘驗筆錄，被告張偉倫與告訴人蔡旭明嗣後即扭打在地，迨被告鍾岳霖到場馳援，亦僅見被告張偉倫雙腳揮踢，並無被告張偉倫直接以腳踹告訴人蔡旭明胸部之證據。是證人蔡旭明此部分證詞，應係因當時情況混亂而誤認，尚難認為被告張偉倫有以腳踹方式致告訴人蔡旭明受有上開傷勢。另被告張偉倫雖辯稱上開傷勢可能係告訴人蔡旭明自行摔傷云云，然參以上開「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面及原審法院勘驗筆錄，顯示被告張偉倫與告訴人蔡旭明於上開樓梯中間平台時，雙方係扭打在地，告訴人蔡旭明之前胸壁係貼近被告張偉倫之身體，縱使雙方倒地、翻滾，衡情告訴人蔡旭明之前胸壁應無可能因接觸地板或自行摔傷導致上開傷勢，被告張偉倫此部分辯解亦難採信。
⒋被告張偉倫另否認曾以電擊棒電擊告訴人蔡旭明等情，然此
亦據證人蔡旭明於原審審理時證述：當時我與被告張偉倫在
1樓門口扭打，被告張偉倫突然持電擊棒電我脖子後面，我整個人便暈倒，並造成我右頸部電擊傷口1×0.5公分之傷勢等語明確（原審易卷1第82頁反面、87頁），另有證人鍾岳霖於原審審理時證述：我當時有看到被告張偉倫拿電擊棒電告訴人蔡旭明等語可佐（原審易卷1第90頁反面）。而被告張偉倫與告訴人蔡旭明在「嘉美複合式釣蝦場」之1樓大門外扭打之際，告訴人蔡旭明確曾於凌晨3時50分53秒許一度驟然倒地等情，有「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面及原審法院勘驗筆錄可佐（原審易卷1第173頁及反面之圖351-354，原審易字卷2第28頁），核與證人蔡旭明證述其遭電擊暈倒等情相符。且案發後警方確實在現場車道上扣得電擊棒，亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件可參（警卷第15-16、26、28頁）。又告訴人蔡旭明所受上開右頸部電擊傷口1×0.5公分之傷勢，有大東醫院診斷證明書可憑（警卷第21頁反面），亦與證人蔡旭明、鍾岳霖證述遭電擊之位置與工具吻合。足見被告張偉倫於「嘉美複合式釣蝦場」1樓有以電擊棒電擊告訴人蔡旭明右頸部，已甚明灼。
⒌綜上所述，被告張偉倫確有上開恐嚇、傷害告訴人蔡旭明犯行，亦均堪予認定。
㈣被告張偉倫另辯稱：我是正當防衛或緊急避難云云。惟按正
當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，即不生防衛是否過當之問題。又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛（最高法院92年度台上字第2561號判決意旨、30年上字第1040號判例意旨參照）。本件被告張偉倫於傷害告訴人蔡旭明之前，已先於「臉書」張貼恐嚇訊息或以作勢掏槍之動作欲展示槍枝，而對告訴人蔡旭明為惡害之通知，已難認被告張偉倫本無傷害告訴人蔡旭明之意思。再觀之被告張偉倫原欲離去，嗣又心有未甘返身後，於上開樓梯中間平台與告訴人蔡旭明相遇時，即率先出拳毆打告訴人蔡旭明等情，業如前述，更難謂係為排除對方不法之侵害始加以反擊。至告訴人蔡旭明嗣雖曾於上開樓梯中間平台持刀械傷害被告張偉倫，然被告張偉倫掙脫離去後，仍於凌晨3時50分36秒許，在「嘉美複合式釣蝦場」
1樓大門，與告訴人蔡旭明開始相互扭打，被告張偉倫甚至一度以手拉起告訴人蔡旭明之衣領並相互對峙、扭打、互踢，至3時50分53秒許，告訴人蔡旭明遭電擊棒電擊倒地等情，有「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面及原審法院勘驗筆錄在卷可參（見原審易卷1第160頁-173頁、易卷2第27頁反面-28頁）。足見被告張偉倫以電擊棒電擊告訴人蔡旭明之前，雙方已有彼此互毆欲傷害對方之行為，被告張偉倫嗣後縱因不敵告訴人蔡旭明，而再持電擊棒傷害告訴人蔡旭明，此際亦非正當防衛可比。辯護人辯以：被告張偉倫係因寡不敵眾，始採用電擊棒，應屬合理手段云云。然觀之被告張偉倫與告訴人蔡旭明於「嘉美複合式釣蝦場」1樓大門之初，雖有其他旁人，然旁人多係出手攔阻，僅係其2人互毆，有前開「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面及原審法院勘驗筆錄在卷可參，至被告鍾岳霖則係被告張偉倫電擊告訴人蔡旭明後，始持椅子毆打被告張偉倫等情，亦如前述。故被告張偉倫並無遭眾人圍毆之情事，辯護人此部分主張與事實不符，尚難採為被告張偉倫有利之依據。辯護人另辯以：告訴人蔡旭明、被告鍾岳霖所為應屬殺人未遂，被告張偉倫係防衛自己生命而持電擊棒電擊告訴人蔡旭明才為適當之防衛行為云云。然本案係因被告張偉倫積欠蔡氏兄弟賭債而起，於處理過程中互生不滿，因被告張偉倫先行以槍枝示威，雙方終於「嘉美複合式釣蝦場」發生上開互毆事件，事出有因。再被告張偉倫所受傷勢分佈在四肢，並非重要臟器或致命部分，而頭皮傷口僅3公分，可見下手力道非重，難認被告蔡旭明、鍾岳霖有殺害被告張偉倫人之犯意，其2人主觀上應係意在傷害張偉倫，應可認定。再被告張偉倫係與被告蔡旭明互毆，已經本院認定如前，即與緊急避難係出於不得已之要件不合。被告張偉倫無主張防衛權或緊急避難之餘地，此部分所辯，亦無可取。
㈤綜上所述，被告蔡旭明、鍾岳霖、張偉倫所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。
三、論罪：㈠按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之
故意責任。所謂犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用（最高法院101年度台上字第282號判決意旨參照）。查被告張偉倫初以恐嚇危害安全之犯意接續以在「臉書」張貼訊息、作勢欲持黑色空氣槍等行為恐嚇告訴人蔡旭明，行為繼續中又徒手毆打或以電擊棒電擊告訴人蔡旭明成傷，乃犯意昇高，應從變更後之傷害犯意，恐嚇之危險行為，當然吸收於傷害之實害行為內。
㈡核被告蔡旭明、鍾岳霖、張偉倫所為，均係犯刑法第277條
第1項之傷害罪。被告蔡旭明、鍾岳霖共同徒手或以事實欄所載之器具，下手毆打、傷害告訴人張偉倫，足見係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，就上開傷害犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至起訴書犯罪事實欄雖另記載：被告張偉倫基於恐嚇之犯意，以預藏之電擊棒朝告訴人蔡旭明頸部電擊，欲嚇阻告訴人蔡旭明等節，然此際被告張偉倫持電擊棒電擊告訴人蔡旭明之行為，既已達實害階段，依上開說明，即不再論以危害階段之恐嚇危害安全行為，起訴書贅載被告張偉倫此部分亦構成恐嚇危害安全罪，尚有誤會，應予敘明。
㈢被告蔡旭明前於101年間因毒品案件，經原審法院101年度
簡字第4071號判處有期徒刑3月確定，於102年9月2日易科罰金執行完畢，有被告蔡旭明之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告蔡旭明於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣起訴書雖於證據並所犯法條欄敘明：告訴人張偉倫雖指述被
告蔡旭明於103年7月8日以行動電話傳照片、訊息予他，並於當日簽立本票、質押手錶，及事後又於103年7月21日，夥同案外人蔡旭霖、被告鍾岳霖恐嚇其還款，並教唆不詳之小弟毆打他等情，然上開指訴內容，縱認屬實且造成告訴人張偉倫心生畏懼，惟至多僅能認係告訴人與被告蔡旭明、鍾岳霖等人於處理賭債之過程中，雙方互有不滿之情緒，終至雙方於103年7月30日在嘉美釣蝦場發生上開互毆事件，此部分指訴與事後之互毆事件，應認係屬「包括一罪」等語，然該部分事實，業經檢察官於告訴人張偉倫對蔡旭霖告訴共同傷害、恐嚇危害安全部分之不起訴處分書（103年度偵字第24683號）認定：於103年7月8日傳送給告訴人張偉倫之訊息內容僅有「我在你家等你」，照片亦僅係拍攝交通工具，並無有何具體加害之內容描述及惡害結果之通知；參以告訴人張偉倫事後於凌晨3時又隻身前往蔡旭霖住處商議清償賭債，實難認其有因收受上開訊息、照片而心生畏懼之情；再者，告訴人張偉倫雖稱於現場遭蔡旭霖以「渠等有殺人未遂前科」恐嚇一節，惟此部分並無任何錄音或證人證述，縱告訴人張偉倫當日確有簽立本票及留下手錶作為擔保，尚乏證據認係遭蔡旭霖恐嚇之下始為之。另告訴人張偉倫指訴於103年7月21日遭蔡旭霖、被告蔡旭明、鍾岳霖恐嚇、傷害部分，僅有告訴人張偉倫出具之大東醫院醫療診斷證明書證明其於當日受有傷害之事實，然此部分傷勢究竟如何造成，除告訴人張偉倫單一指訴外，並無其他積極證據可證，衡情以告訴人張偉倫當日係按時清償賭債始前往蔡旭霖住處，蔡旭霖豈有莫名夥同被告蔡旭明、鍾岳霖故意挑釁告訴人張偉倫之理？再者，該診斷證明書所載告訴人張偉倫係受有枕部挫傷紅腫2×1公分，此傷尚屬輕微，依告訴人張偉倫所述遭不名之人毆打過程，又豈係該傷而已？是告訴人張偉倫所為指訴尚屬可疑。縱認該傷確實係遭他人所毆，亦難認係出於蔡旭霖所教唆，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自難遽為不利於蔡旭霖之認定，而為被告蔡旭霖不起訴處分。則上開部分既經檢察官偵查後認為無恐嚇危害安全、妨害自由、傷害等犯罪嫌疑而為不起訴處分，難認此部分亦屬檢察官認定之被告蔡旭明、鍾岳霖被訴之犯罪事實一部，顯見該部分即與本案並無實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，本院自不得加以審理，併予敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告張偉倫於上開時地，基於傷害他人身體
之犯意，以事實欄所載方式傷害告訴人蔡旭明，致告訴人蔡旭明受有（有罪部分認定之）右頸部電擊傷口1×0.5公分、前胸壁擦傷7×3公分等傷勢外，另尚受有左上肢擦傷12×2公分、左左膝擦傷2×0.3公分、右膝擦傷2×2公分及右上肢（肘、掌）擦傷（3×1、2×0.5）公分之傷害，因認被告張偉倫此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
㈢公訴人認被告張偉倫涉有上揭罪嫌，無非係以告訴人蔡旭明
偵查中之指訴、證人翁○容、劉玉珊、黃于倫警詢、偵查中之證述、告訴人蔡旭明之大東醫院醫療診斷證明書、現場照片及監視器畫面光碟、勘驗報告等件，為其主要論據。
㈣訊據被告張偉倫堅決否認有何傷害告訴人蔡旭明之犯行，辯
稱：我遭告訴人蔡旭明、被告鍾岳霖壓制，根本無法傷害告訴人蔡旭明，且告訴人蔡旭明之傷勢亦可能係自己摔傷造成等語。經查：
⒈告訴人蔡旭明於案發當日曾至大東醫院就診，經診斷結果除
受有（前開有罪部分認定被告張偉倫造成之）右頸部電擊傷口1×0.5公分、前胸壁擦傷7×3公分等傷勢外，另受左上肢擦傷12×2公分、左左膝擦傷2×0.3公分、右膝擦傷
2×2公分及右上肢（肘、掌）擦傷（3×1、2×0.5）公分之傷勢等情，固有大東醫院醫療診斷證明書在卷可稽（警卷第21頁反面），然上開傷勢是否即為被告張偉倫所造成，尚應有積極事證證明。
⒉據證人蔡旭明於原審審理時證稱：上開左上肢擦傷12×2公
分、右上肢（肘、掌）擦傷（3×1、2×0.5）公分是遭被告張偉倫所打，但不知是何物，可能是玻璃劃到，也不知道是否因為趴在地上時摩擦造成，至左左膝擦傷2×0.3公分、右膝擦傷2×2公分之傷勢可能是與被告張偉倫搶槍時翻滾間有人打我，但不知係何人打我，只記得當時我以雙手抓被告張偉倫之手與被告張偉倫搶槍等語（原審易卷1第87頁及反面），是依證人蔡旭明之指訴，尚難明確認定告訴人蔡旭明之上開傷勢，是否確係遭被告張偉倫傷害造成。
⒊參以告訴人蔡旭明上開左上肢擦傷12×2公分傷勢，乃細長
型傷口，另左膝擦傷2×0.3公分、右膝擦傷2×2公分及右上肢（肘）擦傷3×1公分等傷口，受傷部位均為手、腳關節處，惟依「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面以及原審勘驗筆錄（原審易卷1第113-180、184頁反面-188頁、易卷2第27頁反面-28頁），尚未見被告張偉倫有明確攻擊上開部位之傷害行為，且顯示當時告訴人蔡旭明於該「嘉美複合式釣蝦場」樓梯中間平台與被告張偉倫扭打時，尚與被告鍾岳霖共同將被告張偉倫壓制在地；再者，證人蔡旭明復已證稱可能係玻璃割傷造成，另證人翁○容於原審審理時證稱：當時我有聽到酒瓶玻璃碎掉之聲音，且我在樓梯中間平台也有被啤酒瓶玻璃碎片刺到，後來看到告訴人蔡旭明有流血，身上、手上不知道被什麼割傷、劃到等語（原審易卷1第76-79頁），復參以上開樓梯中間平台之現場照片，顯示該處散落玻璃碎片等情（警卷第26頁下方照片），而上開玻璃碎片，乃係被告鍾岳霖持酒瓶毆打被告張偉倫時破裂所致，亦如前述，則依告訴人蔡旭明上開傷勢之型態、部位，以及當時在場之證人翁○容亦遭玻璃碎片刺傷等情以觀，並依罪疑唯輕之原則，自不能排除上開傷勢係告訴人蔡旭明在樓梯中間平台處，與被告張偉倫扭打或壓制被告張偉倫時，因手腳接觸地面而遭被告鍾岳霖打破之玻璃碎片割傷之可能。⒋至告訴人蔡旭明雖另受有右上肢（掌）2×0.5之擦傷，而
證人蔡旭明業已證述當時曾與被告張偉倫搶奪空氣槍枝等情如上，另證人鍾岳霖亦於原審審理時證稱：當時告訴人蔡旭明之手抓住被告張偉倫之手腕讓槍枝朝上，我便去將槍枝搶下等語（原審易卷1第90頁及反面），則告訴人蔡旭明上開右上肢（掌）部位之傷勢，亦不能排除係告訴人蔡旭明於與被告鍾岳霖一同欲將被告張偉倫手中之黑色空氣槍搶下之過程中，自行拉扯或因被告鍾岳霖所施用之腕力所致，依罪疑唯輕之原則，亦難遽認係因被告張偉倫傷害告訴人蔡旭明所致。
⒌綜合以上各情，因告訴人蔡旭明之指訴原非無瑕疵可指，且
上開證人翁○容、劉玉珊、黃于倫之證述、診斷證明書、現場照片、「嘉美複合式釣蝦場」監視器擷取畫面以及原審法院勘驗筆錄等證據，復無從補強告訴人蔡旭明之指訴，已難認被告張偉倫涉有被訴之上開傷害犯嫌，本院復無法排除告訴人蔡旭明之傷勢係自行或因被告張偉倫以外之他人造成之可能，亦難苛令被告張偉倫負擔傷害之刑責，依前開最高法院之判決意旨，自不能僅以告訴人蔡旭明片面且有瑕疵之指訴，遽為被告張偉倫不利之認定。
㈤綜上所述，本件依公訴人所舉證據，其證明程度仍無法使法
院達於可排除合理之懷疑而形成被告張偉倫此部分有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告張偉倫確有涉犯上開之犯行。揆諸首揭法條及判例意旨，應認被告張偉倫上開被訴之犯嫌無法證明，本應諭知被告張偉倫無罪之判決，然此部分依起訴意旨認此部分倘成立犯罪，應與被告張偉倫上開論罪部分屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、上訴駁回部分：原審認被告張偉倫罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，並審酌被告張偉倫因賭債糾紛，與告訴人蔡旭明發生口角爭執而有不滿，不思以理性溝通、和平手段化解彼此間之爭執，而採以傷害對方之手段實施報復或洩憤，所為非僅動盪社會安寧秩序，亦造成彼此心理畏懼及身體部位受傷，復迄未填補相關損害，或達成和解，實屬不該，另酌以被告張偉倫無經法院判刑、執行之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，非品行欠佳之人等素行狀況，且參酌被告張偉倫傷害告訴人蔡旭明之手段（徒手或以8萬伏特之電擊棒為之）、法益侵害程度（告訴人蔡旭明之傷勢）較輕，復酌以被告張偉倫為大學肄業、未婚、擔任工地主任、月入4萬元等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，就被告張偉倫所犯之罪，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；復敘明扣案之電擊棒1支、黑色空氣手槍1把，為被告張偉倫所有，供犯本案傷害罪（含已為傷害罪吸收之恐嚇危害安全罪）所用，業據被告張偉倫自承在卷（扣案電擊棒部分，見警卷第10頁之被告張偉倫警詢筆錄及第16頁之扣押物品目錄表，另警卷第18頁之扣押物品目錄表雖記載扣案黑色空氣槍為被告蔡旭明受扣押，然業據被告張偉倫自承為其所有，見偵卷第7頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均應予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告張偉倫上訴意旨主張係正當防衛或緊急避難，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分：㈠原判決就被告蔡旭明、鍾岳霖等犯行部分，據以論處罪刑，
固非無見。惟查：按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。本件警員 陳志源 於103年07月30日03時50分許，接獲民眾報案，稱在「美美釣蝦場」有客人在打架，接獲報案後，立即前往該地查看（高雄市○○區○○路○○○號），到場後，發現現場共留有四人，分別為張偉倫、鍾岳霖、蔡旭明、翁○容四人，當時即詢問有誰打架，犯嫌蔡旭明主動向警方承認是他們與張偉倫在打架，當時鍾岳霖則站立於 蔡嫌 後方，故認二人有傷害案犯罪嫌疑。另見被害人張偉倫受傷流血躺在地上，於是先行由119送往長庚醫院就醫，就醫前亦向警方告知鍾岳霖及蔡旭明為犯嫌。警方於警訊中鍾岳霖、蔡旭明亦有坦承犯案等情，有高雄市政府警察局仁武分局105年2月15日高市警仁分偵字第00000000000號函暨職務報告各1份在卷可稽（本院卷第93-94頁）。被告蔡旭明、鍾岳霖於案發後留在現場，並於警員到場尚不知其2人犯罪前，由蔡旭明向警員自承其等犯罪並接受法律之裁判，符合自首之要件。原判決未依刑法第62條規定減輕被告蔡旭明、鍾岳霖之刑，尚有未恰。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告蔡旭明、鍾岳霖部分量刑過輕，雖無理由；惟被告蔡旭明、鍾岳霖上訴意旨指摘原判決此部分未依自首之規定減刑為不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於被告蔡旭明、鍾岳霖部分均撤銷改判。
㈡爰審酌被告蔡旭明、張偉倫因賭債糾紛，發生口角爭執而有
不滿，不思以理性溝通、和平手段化解彼此間之爭執，被告鍾岳霖身為被告蔡旭明之友人，亦不圖居中勸阻雙方衝突，而採以傷害對方之手段實施報復或洩憤，所為非僅動盪社會安寧秩序，亦造成彼此心理畏懼及身體部位受傷，復迄未填補相關損害，或達成和解，實屬不該。而被告蔡旭明於遭被告張偉倫電擊倒地起身後猶心有不甘，繼續踢踹、毆打已遭被告鍾岳霖持椅子傷害倒地之告訴人張偉倫，至救護車到場始行罷手之行舉，更屬可議。惟念及被告蔡旭明、鍾岳霖於審理中尚知坦認部分客觀傷害犯行，稍願面對其等法律責任之犯後態度，另酌以被告蔡旭明除前開構成累犯之前科不予重複評價外，其於92年間因殺人未遂案件經原審法院92年度訴字第64號判處有期徒刑5年6月，上訴後經本院撤銷原判決，仍維持原審刑度，再經最高法院92年度台上字第5158號駁回上訴確定；另於93年間因槍砲案件，經原審法院93年度訴字第1086號判處有期徒刑6月（另併科罰金5萬元）確定，上開有期徒刑6月嗣再減為有期徒刑3月，前揭2罪徒刑部分接續執行，於97年4月21日縮短刑期假釋出監，於98年
8月28日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；又於101年間因毒品案件，經原審法院100年度審易字第3657號判處有期徒刑10月，上訴後經本院101年度上易字第275號駁回上訴確定，入監執行後於102年8月13日縮短刑期執畢出監；被告鍾岳霖則無經法院判刑、執行之前科紀錄，各有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，顯示被告蔡旭明經多次執行、教化猶屢戒不改，素行欠佳，另被告鍾岳霖則非品行欠佳之人等素行狀況，且參酌被告蔡旭明與告訴人張偉倫間因賭債發生衝突，因而導致本案發生，係居於重要關鍵，被告鍾岳霖純係因被告蔡旭明而加入之地位，則較為次要等參與犯罪之角色分工，另參以被告蔡旭明、鍾岳霖傷害告訴人張偉倫之手段（除徒手外尚以刀械、玻璃瓶、椅子等物品為之）、侵害法益之程度較為嚴重（依告訴人張偉倫出院病歷摘要，告訴人張偉倫因本案傷害住院5日，見偵卷第54頁），復酌以被告蔡旭明係高職肄業、未婚，育有未成年子女、於菜市場幫母親做生意為業，月入3至4萬元；被告鍾岳霖係高職畢業、已婚，育有未成年子女、擔任水電工為業、月入4萬元等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，分別就被告蔡旭明、鍾岳霖部分量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。至被告蔡旭明、鍾岳霖持以傷害告訴人張偉倫之刀械、酒瓶、椅子等物，因無證據證明為被告蔡旭明、鍾岳霖所有，且未見扣案，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第62條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國105年4月14日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年4月15日
書記官盧姝伶附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。