裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第11號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第11號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度審易字第153號，中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度毒偵字第1411號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月22日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5645號為不起訴處分確定。又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，其刑責部分經臺灣士林地方法院於88年9月28日以88年度易字第1121號判決處有期徒刑5月確定，再與前案判決處有期徒刑5月撤銷緩刑部分經臺灣士林地方法院裁定應執行有期徒刑8月確定，於90年1月16日執行完畢，而強制戒治部分則於88年10月2日停止戒治出所，嗣因另施用毒品案件，經臺灣士林地方法院撤銷停止戒治，而於90年7月9日執行完畢釋放出所。再於92年間，因施用毒品案件，為臺灣士林地方法院於92年12月31日以92年度易字第794號判決處有期徒刑8月確定，於94年11月6日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎仍竟不悛悔，於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件經法院判刑確定後，又基於施用第二級毒品大麻及甲基安非他命之犯意，先於97年3月5日凌晨1時許，在臺北縣汐止市○○街○○號5樓住處，以將大麻摻入香菸點菸吸食之方式，施用第二級毒品大麻1次；次於97年6月17日凌晨，在臺北市○○區○○街某大樓內，以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年6月19日凌晨3時35分許，為警在臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號前查獲，並扣得其所有施用所剩之第二級毒品大麻1包（淨重1.74公克、空包裝重0.31公克）。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審準備程序及審理中坦承不諱，且其於上揭時地為警查獲時所採取之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司97年7月9日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙附卷可稽。而其為警查獲時復有煙類1包及其包裝袋1個扣案可資佐證。該扣案之煙類1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確含大麻成分（淨重1.74公克、空包裝重
0.31公克，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年7月7日調科壹字第09723029320號鑑定書1紙附卷可憑。足徵被告前開自白核與事實相符，應堪採信。按「施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月22日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5645號為不起訴處分確定。又於88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，其刑責部分經臺灣士林地方法院於88年9月28日以88年度易字第1121號判決處有期徒刑5月確定，再與前案判決處有期徒刑5月撤銷緩刑部分經臺灣士林地方法院裁定應執行有期徒刑8月確定，於90年1月16日執行完畢。而強制戒治部分則於88年10月2日停止戒治出所，嗣因另施用毒品案件，經臺灣士林地方法院撤銷停止戒治，而於90年7月9日執行完畢釋放出所。該強制戒治釋放迄本件犯罪時間雖已逾5年，惟被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，即於92年間，因施用毒品案件，為臺灣士林地方法院於92年12月31日以92年度易字第794號判決處有期徒刑8月確定，於94年11月6日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告於上開強制戒治釋放未滿5年即再犯施用毒品犯行，揆諸前揭說明，本件仍應認被告係於強制戒治期滿後五年以內再施用第二級毒品大麻、甲基安非他命。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用第二級毒品大麻及甲基安非他命前後持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有上述前科執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依法加重其刑。再被告上開2次犯行，犯意個別，應分論併罰。原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，併審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，仍不知悛悔，復又觸犯本件犯行，顯示其尚無法戒絕吸毒惡習，惟本案後其已坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑7月，並定其應執行之刑。而扣案之第二級毒品大麻（淨重1.74公克）係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。至扣案包裝該大麻之空包裝袋1個（重0.31公克）為被告所有供本件施用毒品犯罪所用之工具，業據被告供承明確，應依法宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其於97年3月5日曾在新生北路長安派出所製作筆錄，不可能同時施用大麻，是因對於法律不了解才在原審自白，經友人提醒，既知有改判機會云云為由，指摘原審判決不當，然被告於97年3月5日並未遭羈押一節，有本院前科表所載之入出監資料可參，且其另案係於97年1月6日凌晨為警查獲一節，亦有該臺灣士林地方法院97年易字第729號刑事判決書一件附卷可稽，故被告辯稱伊於97年3月5日在長安派出所製作筆錄云云，自無可採。況被告有於前揭時地施用毒品，迭據其於偵查及原審審理時 陳明 在卷（見偵查卷第38頁、原審卷第43頁），前後所述相符，亦堪採信。
是被告之上訴並無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國98年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。