裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第669號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第669號上訴人即被告甲○○
國民上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3690號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第5559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國90年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定，與另案假釋撤銷後之殘刑2年11月13日接續執行，已於93年11月12日縮刑期滿執行完畢。另於88年間因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定施以強制戒治，嗣因成效合格，經同法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，迄90年2月21日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第413號為不起訴處分確定。惟於上開強制戒治執行完畢後5年內，又因施用第一、二級毒品，先後經本院、臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月、5月、10月、6月確定，嗣經裁定減為有期徒刑4月、2月又15日、5月、3月，應執行有期徒刑7月確定，經接續執行，於97年1月30日縮刑期滿執行完畢。
詎甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於97年5月17日或18日晚上（起訴書誤載為中午）某時，在其位於臺北縣三重市○○街○○巷○○號3樓住處，以將海洛因置於注射針筒加水稀釋施打手臂血管之方法，施用第一級毒品海洛因。嗣經警於97年5月30日晚間11時許循線前往甲○○上址住處訪查，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不
諱，且被告經警採集其尿液檢體送驗結果，呈鴉片類之嗎啡陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局被移送者姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年6月10日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見97年度毒偵字第5559號卷第7頁）。被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告有如事實欄所載之觀察、勒戒、強制戒治及科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第16至21頁）。被告於90年2月21日強制戒治執行完畢後5年內，先後經法院判處徒刑確定，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
被告上訴意旨雖以：被告係在自首情況下認罪，卻被判11
個月徒刑。且員警未持搜索票即闖進家中，惡言嚇唬被告家人，並在家中大肆翻找，卻未找到違禁品。員警在違法狀況下之證詞如何能信云云。惟查：㈠證人即員警 黃富銘 於原審審理時證稱：我們當時監聽 王德興 的行動電話，聽到被告打電話給王德興，相約在被告住處附近見面，我們懷疑被告向王德興購買毒品，就直接去被告住處找被告，是被告母親開門讓我們進去等語（見原審卷第46至47頁）。被告於偵查中亦陳稱：警察直接去伊家，伊開門讓他們進來等語（見上揭偵卷第20頁）。是員警並無強行進入被告家中之情事。再者，本件員警亦未因搜索被告住處，而取得被告施用毒品之證據，員警所為縱有不當，亦無礙於被告施用毒品之罪責。㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第
641號判例意旨參照）。證人即黃富銘於原審審理時證稱：「（檢察官：問你看到被告時，被告有無說什麼？）都沒有，是我看到被告手臂上有針孔之後，被告才承認有施用毒品。」、「（檢察官問：有無問被告有無施用毒品？）我一開始是問被告手臂上為何有新的針孔痕跡，而且我也跟被告說上游毒販已經收押，跟被告也有密集聯絡，我們懷疑被告有施用，被告原本說他都不在家裡，都在外面，後來他考慮5分鐘後，才承認施用毒品。」等語（見原審卷第47頁）。而證人黃富銘與被告並無怨隙，應無可能甘冒偽證罪責，虛捏其查獲被告之過程，所述衡情應屬可信。則證人黃富銘根據被告手臂上新的針孔痕跡，及被告與毒販之聯絡情形，而合理懷疑被告有以注射方式施用毒品，並據此質問被告有無施用毒品，揆諸上開判例意旨，被告施用毒品罪行已為有偵查犯罪權之警員所發覺，被告嗣後向警員承認其施用毒品犯行，僅能認係自白而非自首。
查海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品。核被
告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第16至21頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品，曾接受強制戒治之執行完畢，並經論罪科刑且已執行完畢，仍不思戒斷惡習，再次漠視法令而犯本罪，惟念其施用毒品所生惡害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑11月。原審認事用法核無不當，量刑亦屬適當。被告猶執前詞提起上訴，難認有理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國98年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。