最高法院112年度台上字第3710號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第3710號刑事判決

裁判日期：民國112年10月18日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決112年度台上字第3710號上訴人 呂博文 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月29日第二審判決（112年度上訴字第963號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第2714號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人呂博文行使偽造私文書（尚犯詐欺取財）罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、上訴意旨略以：㈠檢察官於民國111年5月24日對證人即告訴人呂金池訊問（下稱偵訊）時，違反刑事訴訟法第185條第2項告知義務之規定，漏未告知告訴人因與上訴人間為父子關係，依法得拒絕證言，即令告訴人具結後作證，依同法第158條之3規定，本應排除其證據能力。且告訴人有嚴重重聽，檢察官除未依規定命告訴人朗讀結文，亦未命在旁協助轉述問答內容之告訴代理人 呂鴻銘 向告訴人說明具結程序之涵義。原判決就該僅有簽立結文之形式，實未經合法具結程序之證言，應依法排除其證據能力，卻未為排除，復僅依憑原審之主觀臆測，遽認告訴人於偵訊時之陳述符合「特信性」、「必要性」要件，即依刑事訴訟法第159條之3規定之同一法理，認有證據能力，違反傳聞法則之例外規定，顯有違誤。㈡上訴人於第一審審理時，已聲請對於告訴人進行對質、詰問，惟第一審法院無正當理由而使上訴人無法詰問，原審亦未說明何以省略此一程序，嚴重剝奪上訴人之對質、詰問權利，告訴人不能到庭接受詰問之原因並非可歸責於上訴人，原審仍判決上訴人有罪，顯係將告訴人未到庭陳述、接受詰問之不利益歸由上訴人承擔，其進行之訴訟程序違背規定，有悖於無罪推定原則，顯非公平之審判。㈢上訴人係因投資失敗，積欠債務，始向告訴人借款並獲其同意，僅因告訴代理人刻意扭曲及上訴人粗心未能留下告訴人事前同意之證據，致遭認定有罪，原判決採證認事容有違誤，且有判決理由不備之違法等語。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之3第1款、第3款規定：「被告以外之人
於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定（下稱系爭規定）。法院於適用系爭規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，系爭規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。系爭規定所設定之警詢陳述得例外為證據之要件，除須屬相關證人因已死亡，或所在不明而於審判程序中無法傳喚或傳喚不到，致無法到庭陳述之情形外，尚須符合相關警詢陳述經證明具有可信之特別情況，以及該警詢陳述證據為證明犯罪事實之存否所必要之要件。從而，法院欲依此規定而以未到庭證人之警詢陳述為不利於被告之證據者，除應審慎嚴謹判定未到庭證人是否確已死亡或所在不明，而無法傳喚或屢傳不到，致無從取得該證人當庭陳述之證詞，不得不仰賴該證人之警詢陳述證據外，尚須經適當之調查程序，依證人作成警詢陳述時之時空環境與相關因素綜合判斷，是否足資證明該警詢陳述非出於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾所作成；此外，並應斟酌作成警詢陳述相關情況及陳述內容，是否足以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況。被告並得行使各種防禦權以充分爭執、辯明其法定要件之存否。系爭規定既使未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人之警詢陳述得為證據，致減損被告之防禦權，則對於被告之防禦權損失，即須於刑事訴訟程序中予以相當之平衡補償，使被告於刑事訴訟程序整體而言，仍享有充分之防禦權保障，始符憲法公平審判原則之要求。基此，法院於適用系爭規定時，就被告因此無從對該等證人行使對質、詰問權所生防禦權損失，即應審認被告是否已於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如，於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據。另法院於後續審判期日調查證據程序中，亦應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問證人之防禦權損失；包括在調查證據程序上，強化被告對到庭證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以未到庭證人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性（憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨參照）。至於在審判中已死亡之被告以外之人於檢察官偵查中未經具結所為之陳述，如同具備具有可信之特別情況，及為證明犯罪事實之存否所必要之要件時，本於同一法理，自得類推適用刑事訴訟法第159條之3規定，例外認為有證據能力。
㈡卷查第一審法院於111年12月7日審判程序，曾依上訴人之聲
請，傳喚告訴人，欲使其到庭作證，接受上訴人之對質、詰問，然告訴人時已95歲高齡，因罹患攝護腺增大、伴有下泌尿道症狀、膀胱惡性腫瘤、右側腎盂惡性腫瘤等疾病，行動不便，無法到庭陳述，第一審因而不能進行此部分之詰問程序。嗣告訴人於本案上訴至原審法院前之111年12月25日死亡，致原審亦無從就此部分為傳喚與調查。又依檢察官偵查筆錄所載及上訴人聽取該次訊問錄音而自行製作之逐字譯文，可知檢察官未因告訴人與上訴人間具有父子之直系血親關係，依刑事訴訟法第180條第1項第1款、第185條第2項規定，告知告訴人得拒絕證言之權利；亦未命在場陪同告訴人之告訴代理人，將具結之意義（據實陳述義務）與偽證之處罰，轉述予重聽之告訴人知悉，即命告訴人簽立結文，使其開始陳述，其具結之程序顯非適法，即難謂具有具結之效力。惟原判決認告訴人於本案司法警察調查（即警詢）及偵訊時未經具結之陳述均具有證據能力部分，已載明：⒈告訴人於接受警詢、偵訊時，均有家屬在旁陪同，告訴人意識清楚，且對於所詢事項有所回答，製作筆錄之時間距離案發時間尚近，對於案發情節較無遺忘之可能，告訴人與上訴人為骨肉至親關係，並無刻意誣陷上訴人或捏造犯罪事實之動機，告訴人雖因重聽而須由在旁陪伴之家屬協助覆誦及轉述問答內容，然在場之人並無刻意影響或干擾其陳述之情形，告訴人並均於筆錄上簽名、捺印。自其詢答方式，及筆錄製作、應訊時之外部情狀以觀，並無事證顯示係受不當詢問，或顯然違反意願而使之陳述之情事；⒉參酌告訴人係委託其子呂鴻銘對上訴人提出偽造文書、詐欺等告訴，有告訴人親簽之授權書可憑，告訴人嗣接受警方調查及檢察官訊問時，就其未同意上訴人提領帳戶內之款項等節，均證述歷歷，核與其提告之內容相符，且告訴人為上開陳述未久後，即因年邁罹病，無法於審判中到庭，嗣更已死亡，其陳述顯無法以其他證據取代，而為證明上訴人犯罪事實之存否所必要等旨（見原判決理由壹、二、三）。已就其引用告訴人於警詢及偵查中未經具結之證述部分，針對詢問之原因、過程、內容、功能、任意性等外部環境觀察，及是否為證明本件犯罪事實存否所必要等項，依刑事訴訟法第159條之3規定及該規定之同一法理，詳予論敘說明如何具可信性之情況保障及使用證據之必要性，而例外賦予證據能力之理由。經核並無不合。至原判決對於檢察官未依法先踐行證人得拒絕證言之告知義務，即逕命告訴人具結而後陳述部分，縱未說明如何依刑事訴訟法第158條之4規定權衡判斷可以採為證據之理由，惟告訴人此部分陳述，既已通過刑事訴訟法第159條之3要件之檢驗，而取得證據能力，其結論尚無不同。上訴意旨無視於原判決之說明，或漫指告訴人於偵查中之陳述依法不具有證據能力；或以告訴人偵訊時，距上訴人提領存款行為已有4個多月之相當時日，告訴代理人因涉及告訴人之財產分配利益，具有利害關係，顯有編造不實事實之動機，並因而控制告訴人之陳述等節，主張告訴人之陳述非出於自由意志，指摘原判決僅憑主觀臆測，即認告訴人於偵訊時之陳述符合傳聞法則例外規定，具有證據能力，採證違反證據法則而違背法令。
依前開說明，殊非上訴第三審之合法理由。
㈢本件第一審審理時，為保障上訴人對質、詰問權行使，已依
上訴人之聲請傳喚告訴人，惟告訴人因年老體衰及疾病因素而無法到庭陳述。告訴人死亡後，原審於審理期間，則依上訴人之聲請勘驗告訴人之警詢錄影光碟，並參佐上訴人聽取告訴人偵訊錄影光碟後自行製作提出之譯文，有報到單、審判程序筆錄、勘驗筆錄及相關卷證資料可查。即第一審並未剝奪上訴人之對質、詰問權利，係囿於告訴人不能到庭之客觀狀態，始未進行詰問程序；原審亦於此部分證據能力有無之調查程序中，進行相關錄音、錄影之勘驗，使上訴人及其原審之辯護人表示意見，以爭執、辯明未到庭接受詰問告訴人之審判外陳述是否存在得為證據之特別可信情況，而就上訴人因無從對告訴人行使對質、詰問權所生防禦權損失，於整體訴訟程序上給予相當之防禦權補償，業已適度調整、衡平上訴人因未能行使對質、詰問權所生之不利益狀態。難謂未符合憲法公平審判原則之要求，並無違背憲法第8條正當法律程序原則及第16條訴訟權保障意旨，更無上訴意旨所指任意剝奪上訴人之對質、詰問權利，將告訴人不能到庭接受詰問之原因，及因此所生之訴訟上不利益，均令無可歸責事由之上訴人承擔等情形。又原判決係依憑上訴人坦承持告訴人之宜蘭信用合作社頭城分社帳戶之存摺、印鑑，提領該帳戶內告訴人因出售土地所得款項之供述，參酌證人即該信用合作社出納人員 邱雅君 、地政士 王志超 於警詢之陳述，證人即原受託處理告訴人名下土地出售事宜之 吳政達 於原審之證述，佐以授權書、土地買賣分配表、監視器錄影畫面擷取照片、存摺類存款取款憑條、存摺支票存款對帳單等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有本件犯行。就上訴人否認犯罪，所執係與告訴人溝通、獲其同意後，始提領帳戶內款項等語之辯解，如何不足採信，皆依卷內資料予以逐一詳載論述。所為論斷及說明，與卷證資料悉相符合，未違反經驗、論理法則，並非單以推測或擬制之方法，亦非僅依告訴人審判外之陳述，作為有罪判決之唯一或主要證據，而有前述其他確實之補強證據可資憑採，自不得任意指為違法。上訴意旨或仍否認犯罪，辯稱上訴人之行為確獲告訴人同意，僅因當時疏忽未留存證據，致未能證明其無罪等語，而為事實上之爭辯；或主張原審未保障其對質、詰問權利，訴訟程序違背規定，未使其受公平審判，違反無罪推定原則等語。核係置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，與首揭法定上訴要件不符，自非合法之上訴第三審理由。
五、依上所述，本件關於行使偽造私文書部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。上訴人上開部分之上訴既從程序上予以駁回，其所犯與之有裁判上一罪關係之詐欺取財部分，原判決係論以刑法第339條第1項之罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書例外得提起第三審上訴之情形，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月18日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官楊智勝法官林怡秀法官林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國112年10月23日