最高法院112年度台上字第3558號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第3558號刑事判決

裁判日期：民國112年10月18日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院刑事判決112年度台上字第3558號上訴人 蘇榮寶 選任辯護人 蔡宜軒 律師
簡珣 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月31日第二審判決（112年度上訴字第971號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6669號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇榮寶有所載之違反兒童及少年性剝削防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯修正前引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯不知Ａ女（真實姓名及年籍詳卷）為未滿18歲之少年等語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決僅以上訴人於通訊軟體中詢問Ａ女父母會否管教、查看手機、與交友對象見面，並建議刪除兩人相關對話等情，遽斷上訴人預見Ａ女未滿18歲之事實，有悖經驗法則。㈡原判決對於上訴人就Ａ女未滿18歲究係「明知」或「預見」，所為究係誘使少年製造猥褻行為「照片」或「電子訊號」，均應認定明確，卻於事實欄，或於事實欄與駁回上訴說明併予記載，有理由矛盾之違法。㈢上訴人非為引誘Ａ女製造裸照之電子訊號始傳送自己下體裸照，係單純分享自己下體裸照後，始詢問、請求Ａ女也拍製並傳送其裸照之電子訊號，原判決未詳察對話順序，誤論以前揭罪刑，適用法則不當。㈣Ａ女於交友軟體Lemo註冊、更正之資料與其品格證據，法院應本於維護公平正義依職權調查，卻未依法調查，有調查未盡之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其部分供述、證人即被害人Ａ女、Ａ女之母部分不利之證言，酌以通訊軟體之對話內容暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷Ａ女指證上訴人於所載時、地以所示言語、傳送己身生殖器裸照引誘Ａ女製造猥褻行為之電子訊號遭拒等證詞與事實相符，上訴人所為已該當修正前引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪構成要件之理由綦詳，復依調查結果，說明依憑上訴人警詢時就是否知悉Ａ女年齡等問題之應答、於LINE通訊軟體詢問Ａ女之內容均屬父母對於未成年子女行使親權之範疇，上訴人已然注意Ａ女是否屬未滿18歲之少年，並說明依上訴人自陳使用該交友軟體之經驗，註冊之年齡未必真實，暨Ａ女所登記註冊使用之照片容貌等綜合以觀，Ａ女於交友軟體登記之年齡資料無從為有利上訴人之認定等情，認上訴人就Ａ女為未滿18歲之少年已有預見，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。又：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第2條規定，本法所稱兒童及
少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。刑事法有關行為人對未滿18歲之人犯罪之處罰規定，旨在保護兒童及少年，因此不以行為人明知被害人未滿18歲為必要，其有不確定故意者，亦應成立各該罪。原判決駁回上訴之理由關於上訴人「主觀上應已知悉Ａ女為未滿18歲之少年」之記載，雖與其事實所載「預見Ａ女可能係12歲以上未滿18歲之未成年人」不同，而有誤植，惟尚無礙於其係駁斥上訴人否認主觀上並非明知或預見Ａ女為未滿18歲少年之論述本旨。又原判決之事實係記載「引誘Ａ女..拍攝..猥褻行為照片並以電子訊號方式傳送，而製造猥褻行為之電子訊號供其觀覽」，對照其關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項「電子訊號」之說明，其意係指「電子訊號方式呈現之照片」，而非指同條項之「實體照片」。該等誤植或行文脈絡不明之微疵，均核與全案情節與判決本旨不生影響，究與理由矛盾之違法情形有間，並非適法之第三審上訴理由。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之使兒童或少年製造
猥褻行為之電子訊號罪，所謂「引誘」，係指行為人以勾引、勸誘等方式，使原無製造電子訊號意思之少年或兒童，決意從事該項行為。原判決依憑上訴人與Ａ女於LINE通訊軟體之對話，據以認定上訴人利用Ａ女年幼可欺，先傳送自身裸露下體之裸照予A女後，引誘Ａ女自行拍攝猥褻行為之電子訊號傳送予其觀覽，以此為勾引、勸誘原無製造猥褻行為電子訊號意思之Ａ女亦從之而為，核與上訴人及選任辯護人均同意其證據能力，且經依法調查表示無意見之LINE通訊軟體之對話上下文脈絡相符（見偵字第6669號卷第21至25頁、原審卷第56、82頁），即上訴人主動詢問Ａ女是否想看裸照，繼而即索要Ａ女裸照，Ａ女拒絕後仍一再勸誘，以傳了會刪掉、Ａ女是否不敢傳、繼而又稱互相傳，以此前提下傳送自己下體裸照等情，此屬原審採證認事職權之合法行使，核其取捨判斷並不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
㈢審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀
上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。有關Ａ女於交友軟體Lemo註冊資料，其待證事實無非係上訴人主觀上就Ａ女年齡之認知為何，此已據原審調查上訴人行為時所見Ａ女於交友軟體Lemo註冊資料、照片，綜合通訊軟體對話而臻明瞭，至Ａ女品格證據，則與本件構成要件事實欠缺關連性，均欠缺調查之必要性，亦均未據上訴人及其選任辯護人於原審辯論終結前主張、聲請調查(見原審卷第84頁)，更無由法院依職權調查之必要，原審以事證明確，未為其他無益之調查，核無所指調查職責未盡之違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明論駁之事項再事爭辯，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月18日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官洪兆隆法官楊力進法官汪梅芬法官許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官石于倩中華民國112年10月23日