裁判字號：最高法院112年台上字第4014號刑事判決
裁判日期：民國112年10月18日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決112年度台上字第4014號上訴人 鄭希傑 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月28日第二審判決（112年度上訴字第890號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第6094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處上訴人鄭希傑犯傷害罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、上訴人於原審準備程序受命法官問：對卷內供述及非供述證據能力有何意見時，陳稱：「沒有意見。」於審判期日審判長問：對於提示之供述及非供述證據有何意見時，仍陳稱：「沒有意見。」有準備、審判程序筆錄在卷可憑。原判決復已敍明告訴人 劉文輝 、 劉曉瑜 、 曾雪囿 （下稱告訴人3人）之彰化基督教醫療財團法人南投基督教醫院診斷證明書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，如何得採為證據使用；所引用上訴人以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之5規定，如何具有證據能力；及所引用之非供述證據，經依法踐行調查證據程序，如何得作為證據等旨甚詳，其適用法律並無不合。上訴意旨以：上訴人已質疑 劉曉蓉 所拍攝照片之可信度，及劉曉瑜提出之傷勢照片顯示之多處傷勢，未見於診斷證明書。原審未加調查，讓其行使對質詰問權。且其於原審係表示對確認文件沒有意見，非對告訴人及證人之證詞之證據能力沒有意見等語。此部分上訴意旨，或係以自己之說詞，或未依卷內資料而為之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人確有本件傷害犯行。並敘明：㈠ 劉威廷 證稱：上訴人與劉文輝扭打，手上執持金屬光亮之物，並有捅人之勢。復持該物戳劉曉瑜，踹劉曉瑜。曾雪囿在勸架過程中，亦遭上訴人捅一下等語。劉曉蓉、曾雪囿亦證述：上訴人與劉文輝發生拉扯，上訴人持不詳利器刺傷劉曉瑜、踹劉曉瑜，曾雪囿亦有受傷等語。而劉威廷 陳明 與告訴人並無親屬等關係，僅係引領上訴人前去找劉曉蓉之附近住戶，當無故為偏坦告訴人之理。堪認上訴人確有持不詳金屬利器攻擊劉曉瑜。㈡劉文輝、劉曉瑜無法清楚記憶上訴人加害手段之細節及先後順序，然就上訴人主要犯罪情節，所述並無重大矛盾瑕疪之處。至告訴人及證人無法精確表達上訴人手持物品究係何物，尚無礙於其等證言之可信性。上訴人主張劉文輝、劉曉瑜等人說詞矛盾，不足採信。並無可採。㈢劉文輝、劉曉瑜均陳稱：照片是劉曉蓉拍的，這是爭執快結束的時候拍的等語。且觀之劉曉蓉所拍攝案發時現場照片，上訴人手持金屬反光之物，趨前張口瞪視，女子（曾雪囿）拉住上訴人手臂勸阻，顯見仍在爭執衝突之狀態。且劉威廷、劉曉蓉、曾雪囿均證稱上訴人確有持金屬光亮之物或利器，縱認上開照片係互毆後數分鐘在現場所拍攝，亦不足為有利於上訴人之認定。㈣上訴人自陳：一開始劉文輝先攻擊我，並沒有完全壓制我，我只要鬆手轉身就可以往後反抓劉曉瑜，劉文輝又再攻擊我，我就可以又再反身去抓住劉文輝等語。況上訴人另有持金屬利器攻擊劉曉瑜，所為顯非單純針對劉文輝、劉曉瑜之攻擊為消極之閃躲、阻擋等必要排除之防衛動作。上訴人與劉文輝、劉曉瑜互為攻擊，無從認係正當防衛。㈤上訴人與劉文輝、劉曉瑜拉扯扭打，以不詳金屬利器攻擊劉曉瑜，腳踹劉曉瑜。曾雪囿上前勸架過程中，亦遭上訴人所傷。而劉文輝受有右小腿擦傷；劉曉瑜受有右腳踝撕裂傷、右前臂擦傷；曾雪囿受有左小腿擦傷；有前揭診斷證明書在卷可憑。堪認告訴人3人係遭上訴人傷害，而受有上開傷勢。㈥上訴人所為：其手上未拿東西，未打告訴人3人。劉曉蓉於爭執結束後才拍照。其無傷害犯意，其是被圍毆，自我防衛下可能導致推擠、擦撞傷之辯解，不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。上訴意旨以：㈠告訴人之指證，均無補強證據可佐。原判決不應僅憑告訴人之指證，即認其有本件傷害犯行。㈡劉曉蓉拍攝之照片背景顯示有2位鄰居在場自由活動，劉威廷已進入屋內。可見該照片並非打架當時所拍攝，劉曉蓉拍照時事件已結束，曾雪囿拉住上訴人右手，不讓其離開去開車，非處於衝突狀態。㈢劉文輝關於腳部何時、如何受傷的證詞，及劉曉瑜關於上訴人如何傷害她的證言，前後不一致。劉威廷是告訴人的親戚、鄰居，所為證述與告訴人之指證，矛盾不一。㈣劉曉瑜提出之傷勢照片顯示之多處傷勢，未見於診斷證明書，顯屬偽造。劉文輝提出腹部傷口照片，聲稱遭利器連續攻擊受傷，然診斷證明書並未記載有此腹部傷勢，所述不實。㈤告訴人3人上半身均無戳刺傷，足證上訴人被圍毆，未徒手攻擊告訴人3人等語。惟查：原判決尚非僅憑告訴人3人之指證，即認定上訴人有本件傷害犯行。又劉曉蓉拍攝之照片背景顯示現場附近有第三人出入，與劉曉蓉係於爭執快結束或已結束後拍照，並無必然關聯，不足為有利於上訴人之認定。另告訴人3人及劉威廷就上訴人傷害告訴人3人過程細節之證言，前後縱有不符或相互間有所歧異，亦無礙於其等就上訴人徒手毆打劉文輝、曾雪囿，腳踹劉曉瑜，及以利器攻擊劉曉瑜等基本事實陳述之真實性，仍非不得予以採信。至告訴人3人提出之傷勢照片顯示之傷勢，部分未經記載於前揭診斷證明書之原因多端，不影響告訴人受有該診斷證明書所載傷勢之認定。此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，殊非上訴第三審之適法理由。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人提出之新證據。上訴意旨另謂調查劉曉蓉所拍攝照片之原始數位資料時間及當初報案時間，可證明告訴人就拍照時間說謊，同非適法上訴第三審之理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已說明第一審判決就上訴人所犯傷害罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其素行、犯罪動機、目的、手段及自述之前從事運動器材工廠，目前已退休等情狀），而為量刑。核屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人退休前任數家公司經理，無犯罪紀錄。其為完成調解程序，經南投縣南投市調解委員會秘書指示，前往劉曉蓉住處協商索取劉曉蓉之在職證明書，並無傷害他人的動機及意圖。其未敲打鐵門，係劉文輝衝出門揮掉其眼鏡，其將肩背電腦放下後，才與劉文輝拉扯，制止劉文輝攻擊。本案是劉文輝先動手，引發衝突扭打。原判決審酌 陳淑美 （上訴人配偶）與劉曉蓉調解成立，其無合法請求權，擅自前往劉曉蓉住處索討相關證明。其明顯為本件衝突之挑起者，犯罪動機、目的均屬可議等情狀，量刑判斷明顯過於偏頗，完全不利於上訴人，與刑事訴訟法第2條第1項、第96條、第154條、第161條第1項等規定不符等語。惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
六、其餘上訴意旨，經核係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明或於判決無影響之枝節事項，依憑己意指為違法，或為事實之爭辯，均與首揭法定之第三審上訴要件不合。
七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條，雖增列第1項第2款：「刑法第277條第1項之傷害罪」為不得上訴於第三審之案件。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件上訴人所犯傷害罪，係於前揭規定施行前，已繫屬於法院，自得上訴於第三審法院，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月18日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官林庚棟法官林怡秀法官楊智勝本件正本證明與原本無異。
書記官林修弘中華民國112年10月23日