裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第453號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第77號中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第3273、3407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因拾玖小包（合計淨重壹點參捌公克，純質淨重零點肆捌公克）沒收銷燬之；扣案之毒品之外包裝袋拾玖只，沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因拾玖小包（合計淨重壹點參捌公克，純質淨重零點肆捌公克）沒收銷燬；扣案之毒品之外包裝袋拾玖只，沒收之。
事實
一、甲○○前因詐欺案件，經台灣台南地方法院以九十五年度簡字第一五二九號判處有期徒刑三月確定，於民國（下同）九十六年二月二十七日易科罰金執行完畢。又前因施用毒品案件，經依台灣臺南地方法院九十六年度毒聲字第三０五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，為台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十六年度毒偵字第九四九號為不起訴處分，於九十六年九月十三日釋放。
二、甲○○仍未戒除毒癮，復分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十六年十一月九日十二時許，在台南縣永康市○○路○段○○○巷○○號其住處內，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內後點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因一次；之後又在上開處所，以將第二級毒品安非他命放入玻璃容器內，再燒烤吸煙之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同日十五時許，在台南縣永康市○○路與立興街口，因駕駛機車未戴安全帽為警攔查，甲○○在未被有偵查權之公務員或機關發覺其為犯嫌前，向警員坦承有施用第一級毒品及第二級毒品犯行，進而接受裁判。
三、甲○○前為警查獲後，經台灣台南地方法院檢察署檢察官指定於九十六年十一月十三日參加毒品減害計劃，並經該署觀護人指定於九十六年十一月十三日至台南縣永康榮民醫院參加初步評。詎 林俊 俊吉 仍不知悔改，再分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於九十六年十一月二十八日十三時許，在台南永康市○○街○○巷○號一０二室其居所內，以燒烤香煙之方式，施用第二級毒品安非他命一次。又於同日十三時三十分許，在上開處所，以前開施用第一級毒品海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十六年十一月二十八日十五時許，在甲○○上開居所為警查獲，並扣得甲○○與 曾俊智 （經檢察官另案偵辦）共同持有之第一級毒品海洛因十九小包。
四、案經台南市警察局第三分局及台南市警察局第一分局分別報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之供述證據，公訴人及被告於本院審理時均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。又所引用之文書證據，均係公務員及從事業務之人職務上製作之文書，並無顯不可信之情況，亦得為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時對上開事實除否認有施用第二級毒品安非他命外，對其他之事實均坦承不諱，辯稱：我沒有施用安非他命，我只有施用海洛因，安非他命是我朋友放在那裡讓我吸，是員警驗尿後告知我有安非他命反應，不然我不知道朋友將安非他命也放入云云。惟查：
（一）於事實二部分：被告對於其於上開時、地有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，於警詢、偵訊及原審審理時均已坦承在卷，（見警三分局卷第1─2頁、偵3273號卷第4─5頁、原審卷第21─22頁）。被告經警員採尿送驗之結果，其尿液中有安非他命類及鴉片海洛因代謝物陽性反應，有台南市警察局第三分局偵辦甲○○涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、詮昕科技股份有限公司九十六年十一月十五日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙（見警三分局卷第6頁、偵3273號卷第10頁）。
（二）於事實三部分：被告對其於上開時、地有施用第一級毒品海洛因之行為，於警詢及偵訊時均坦承不諱，但否認有施用第二級毒品安非他命（見警一分局卷第4頁、偵3407號卷第8頁，此時尚未有其尿檢驗報告）。惟於原審提示其尿液檢驗報告後，被告除坦承有施用海洛因之行為外，亦坦承確有於九十六年十一月二十八日十一時許，在上開處所另行施用安非他命之行為（見原審卷第21─22頁）。又被告經警員採尿送驗之結果，其尿液中有安非他命類及鴉片海洛因代謝物陽性反應，有台南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、詮昕科技股份有限公司九十六年十二月十三日濫用藥物尿液檢驗報告各一紙（見偵3407號卷第14頁）可按。又扣案第一級毒品海洛因十九小包（合計淨重1.38公克，空包裝總重
6.51公克，純質淨重0.48公克）經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成份，並未有第二級毒品安非他命之成份，有法務部調查局九十六年十二月三十日調科壹字第09623085200號鑑定書在卷可稽（見偵3273號卷第16頁）。
（三）據上，可知被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，且係分別施用，其於本院審理時上開所辯之詞，顯係卸責之詞，不足採信。此外，復有台灣台南地方法院檢察署觀護人通知書、永康榮民醫院、台灣台南地方法院檢察署毒品減害計畫評估表可按（見偵3273號卷第11─13頁）。事證明確，被告犯行，足堪認定。
二、按觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查被告前於九十四年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經台灣台南地方法院以九十六年度毒聲字第三０五號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十六年九月十二日釋放，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十六年九月十三日以九十六年度毒偵字第九四九號為不起訴處分確定，有台灣台南地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（見偵3273號卷第14頁）及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽。則被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，應依法追訴處罰。
三、論罪：
（一）按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第
一、二款所明定之第一級及第二級毒品。被告非法施用第一級毒品及第二級毒品，核其於事實二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
（二）被告非法持有第一、二級毒品之低度行為，各為其施用第
一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告於事實二、三各所犯之罪（共四罪），犯意各別，為數罪，應予分論併罰。
（四）被告有事實一所載之有期徒刑前科，於九十六年二月二十七日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之上開四罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項各加重其刑。
（五）被告對於事實二部分之行為係於警察機關未發覺時自首而受裁判，依刑法第六十二條之規定，均應減輕其刑，此部分並先加後減之。
四、撤銷改判之理由：原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告係共犯四罪，原審於論罪欄內記載「被告所犯上開二罪」…自有未合。
（二）被告之詐欺前案係於九十六年二月二十七日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，原審於事實中記載為於「九十六年二十七日」易科罰金執行完畢，即有未合。
（三）被告經台灣台南地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十六年九月十二日釋放，係由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十六年九月十三日以九十六年度毒偵字第九四九號為不起訴處分確定。原審於證據名稱中係引用該署之九十二年度營偵字第一六五號不起訴處分書，自有違誤。
（四）扣案之包裝第一級毒品海洛因之外包裝袋十九只，並非第一級毒品，原審亦依毒品危害防制條例第十八條第一項與其所包裝之第一級毒品海洛因一併諭知沒收併銷燬之，但並未說明其依據該條項沒收併銷燬之理由，亦有未妥。
（五）扣案之第一級毒品海洛因十九小包（合計淨重1.38公克，空包裝總重6.51公克，純質淨重0.48公克），原審於事實中敘述毛重為六．六五公克，於證據名稱中之敘述則為「合計淨重一．三八公克，包裝總重六．五一公克」，是毛重合計應為七．八九公克。故原審事實與理由之記載不合，亦有不當。
（六）被告上訴意旨否認有施用安非他命之犯意及認原審判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。
五、論罪：爰審酌被告經觀察勒戒之處遇措施後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出監出所後伺機再犯，未見有何警惕及悔意，自有使其接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟於原審審理時坦承犯行，於本院審理時又否認部分犯行之態度，且施用毒品固戕害個人健康，然未侵害他人權益、犯罪手段平和等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
六、沒收部分：
（一）扣案之第一級毒品海洛因十九小包（合計淨重1.38公克，純質淨重0.48公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收併銷燬之。
（二）扣案之第一級毒品海洛因之外包裝袋十九只，均為被告與曾俊智所共有，據其與曾俊智供述屬實（見警一分局卷第
3、11頁），有扣押物品目錄表一紙在卷可稽（見警一分局卷第19─20頁），並為供被告包裝其所施用第一級毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項前段、第五十一條第五款、第六十二條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年6月10日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官李良倩中華民國97年6月10日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。