裁判字號：臺灣高等法院89年上易緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易緝字第四號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院八十七年度易字第八七四號，中華民國八十七年四月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第二二九號及移請併案案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０七四號、八十九年度毒偵字第一七七０號、台灣高雄地方法院檢察署九十年度毒偵字第一八三七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之第二級毒品安非他命貳包(毛重分別為壹公克及零點伍公克)均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十五年間因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院分別判處有期徒刑五月及四月，應執行有期徒刑七月，緩刑三年確定。詎猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十六年十二月十七日某不詳時間起，至九十年三月十八日止（其中八十六年十二月二十一日上午七時四十五分為警查獲時起，至同日獲准交保時止、八十七年八月二十九日下午五時許為警查獲時起，至同日經檢察官飭回止、八十九年三月十日十二時許為警查獲時起，至同年九月十一日獲准停止戒治，交付保護管束除外），先後在桃園市○○路○○○號十樓一０七室、桃園市○○街○○○號之十五第九０二室、中壢市○○○街○○號二樓及高雄市○○區○○路與建國路附近等處，連續多次施用第二級毒品安非他命。嗣先後於八十六年十二月二十一日上午七時四十五分許，為警在桃園市○○路○○○號十樓一０七室查獲甲○○、 郭國銘 （另案處理），並扣得郭國銘所有之吸食器一組及吸管一支。繼之於八十七年八月二十九日十七時許，經警在桃園市○○街○○○號之十五第九０二室查獲甲○○、 郭雅玲 、 吳佳琪 (均另案處理)，並扣得第二級毒品安非他命一包(毛重一公克)及吳佳琪所有之裝第二級毒品安非他命空袋二個、吸食器一組，再於八十九年三月十日十二時許，經警在中壢市○○○街○○號二樓查獲甲○○及郭國銘(另案處理)，並扣得第二級毒品安非他命一包(毛重零點五公克)，另於九十年三月十八日二時三十許，又在高雄市○○區○○路與建國路口為警查獲。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移請併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於 右揭 事實，均坦承不諱(見本院九十年十二月二十日審判筆錄)，而被告於右揭時地為警查獲後所採取之尿液經送檢驗結果，均發現有安非他命反應，有桃園縣衛生局八十七年一月五日、八十七年九月四日、八十九年四月七日不法藥物尿液檢定書各一紙、高雄市政府衛生局九十年三月二十三日煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽。復有第二級毒品安非他命二包(毛重分別為壹公克及零點伍公克)，扣案足資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、原審法院適用麻醉藥品管理條例有關規定對被告論罪科刑原非無見。惟查，原審未及審酌檢察官另移請本院併辦之被告其他連續施用第二級毒品部分。又按毒品危害防制條例已於八十七年五月二十二日公布生效，依該條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一項第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，安非他命為第二級毒品，係在規範之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，應令入戒治處所施以強制戒治一年，而經強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證報請停止戒治，並交付保護管束，而於強制戒治期滿或交付保護管束期滿，即應為免刑判決，此以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法規定有利於被告，自應適用該新法，從而原判決既有不當，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，自為判決。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，至其先後多次非法施用前後之非法持有安非他命之低度行為，應為非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以施用第二級毒品一罪論處。被告八十七年八月二十九、八十九年三月十日、九十年三月十八日為警查獲之犯行，雖未據起訴，然與已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。查被告因本件犯行，經本院於八十八年四月七日裁定應將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經本院於八十九年三月十一日將被告送觀察、勒戒，被告經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，此有台灣台北看守所附設勒戒處所出具之「有無繼續施用毒品傾向證明書」在卷可參，因而本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第二項及觀察勒戒處分執行條例第八條第二項之規定，於八十九年四月七日裁定令被告入戒治處所施以強制戒治一年，嗣被告送強制戒治逾三月後，經認無繼續戒治必要，而經本院於八十九年八月十一日據而裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，嗣被告違反保護管束應遵守事項，情節重大，經本院於八十九年十二月十五日裁定停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於九十年十月十八日戒治期滿，依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，自應為免刑之諭知。又扣案之第二級毒品安非他命二包(毛重分別為壹公克及零點伍公克)，則應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收並銷燬之。另扣案之吸食器共二組、吸管一支、裝安非他命空袋二個雖為供犯罪所用之物，然均非被告所有，爰不併為沒收之諭知。
四、另被告於八十九年三月十日十二時許在中壢市○○○街○○號二樓與郭國銘共同為警查獲，扣得第一級毒品海洛因及針筒，涉嫌施用第一級毒品部分，應另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官蔡光治法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉國乾中華民國九十一年一月二日