裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3366號刑事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三三六六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第二八七號，中華民國九十年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度毒偵字第六四四號、第六四五號暨併辦案號：同院檢察署九十年度毒偵字第一０四七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前自民國七十九年起有違反藥事法、麻醉藥品管制條例等前科多次，其中八十六年間，因違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，於八十八年八月十九日執行完畢。又因施用毒品案件，經原審法院先後二次裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由原審法院及台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十四日、八十九年一月二十四日，以八十七年度易字第三五六號為免刑判決確定，八十九年度毒偵字第一一七號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年三月七日十九時四十分許為警採尿送驗前四十八小時內某時，及同年六月二十一日十八時二十分許為警採尿送驗前四十八小時內某時，在不詳地點，以將毒品海洛因摻入香菸內點燃後再予施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因二次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年三月七日起至同年六月二十日止，在基隆市○○區○○○路○○○巷○號住處，以將毒品安非他命以火焰燻烤產生煙霧後施用之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，約七、八天施用一次。嗣分別於：（一）九十年三月七日十七時十分許，在基隆市○○路○○○巷○○○號，為警持檢察官核發之搜索票查獲；（二）九十年六月二十一日十六時十五分許，在基隆市○○路○○○號前，為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命（毛重一公克）。
二、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於右揭時地施用第二級毒品安非他命等情不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱係吸到友人香煙不知其中含有海洛因成分云云。惟查：被告於九十年三月七日十九時四十分許及九十年六月二十一日十八時二十分許為警採集之尿液檢體，經送基隆市衛生局、台灣檢驗科技股份有限公司初步檢驗（酵素免疫分析法）及確認檢驗（氣相層析／質譜儀法）結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應（海洛因施入人體內經代謝還原成嗎啡，排至體外）及安非他命類陽性反應，此有基隆市衛生局基衛六字第０二八七九號、第０七六五五號檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司九十年三月十九日編號ＣZ00000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可佐（分見警㈠卷第二二頁、毒偵卷第一○四七號第二二頁、警㈡卷第三頁）；另原審法院依職權將上開採集之尿液檢體送法務部調查局複驗，經該局再次採取篩檢（螢光偏極免疫分析法）及確認（氣相層析質譜儀分析法）二種鑑驗方法，檢驗結果亦呈海洛因之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，復有該局九十年五月三十一日（九０）陸（一）字第九００三二六五四號、00000000號檢驗通知書各一紙在卷可稽（分見原審卷第十八、二七頁），而在目前毒品檢驗學常規上，對於受檢者之尿液施以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，出現偽陽性反應之機率極低，亦為目前我國法院審理案件時所採認，足堪認定被告確有於採尿前施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為無訛。再查被告分別於九十年三月七日及九十年六月二十一日在不同處所經查獲，均非與相同之友人在一起，而且尿液經檢驗均呈嗎啡之陽性反應，其辯稱兩次均係吸食友人香煙所致，顯違常情。況究竟何人提供香煙則均不能確切說明以供查證，其空言否認施用第一級毒品海洛因云云，顯係卸責之詞，不足採信。再者第一級毒品海洛因之檢出與其施用方式、施用量、個人代謝情況、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟第一級毒品海洛因經施用進入體內代謝後排出體外所需時間，約有百分之八十代謝物於施用後二十四小時內經由尿液排出體外（尚有百分之二十代謝物於二十四小時後始排出體外），此有法務部調查局九十年四月十二日陸㈠字第九○一三三三三五號函可佐，足徵被告確係於九十年三月七日十九時四十分許採尿前二日內之某時及九十年六月二十一日十八時二十分許採尿前二日內某時，施用第一級毒品海洛因。末查被告前因施用第二級毒品案件，業經原審法院二次裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，均因認無繼續施用毒品之傾向，而分別由原審法院於八十七年八月二十四日，以八十七年度易字第三五六號為免刑判決確定、台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年一月二十四日，以八十九年度毒偵字第一一七號不起訴處分確定，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣基隆地方法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，被告其經二次觀察勒戒不起訴處分後，再度違犯，屬三犯施用毒品罪，其上揭犯罪事證至為明確，其犯行足堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後分別持有海洛因及安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後各施用第一、二級毒品犯行，均時間緊接，所犯均罪名相同，顯係基於概括犯意所為，均為連續犯，並各依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前於八十六年間，因違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑一年六月確定，於八十八年八月十九日執行完畢，此有台灣基隆地方法院檢察署刑案紀錄查註紀錄表、台灣基隆地方法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。又被告於九十年六月二十一日十八時四十分許為警採尿送驗前四十八小時內某時，施用毒品海洛因之犯行，及自九十年三月八日起至九十年六月二十日（或前二、三日）止之施用第二級毒品犯行，雖均未據起訴，惟此部分因與已起訴且經認定有罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。
三、原審因以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，併審酌被告之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段及曾有施用毒品前科仍不知悔改，一犯再犯等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑十月，施用第二級毒品部分有期徒刑七月，並定執行刑為一年三月。另說明扣案之安非他命（毛重一公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。認事用法，經核並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
台灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳瑞英中華民國九十一年一月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。