最高法院108年度台上字第1722號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第1722號刑事判決

裁判日期：民國109年06月30日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第1722號上訴人臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官施慶堂上訴人即被告姚佳靚選任辯護人吳漢成律師被告 陳清雄
陳美代 共同選任辯護人吳漢成律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年1月11日第二審更審判決（107年度重上更三字第8號，起訴案號：臺灣 臺東 地方檢察署96年度偵字第1006、1210、1579、1811、1812號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即甲○○、乙○○）部分：
一、本件原判決以公訴意旨略以： 陳仁文 （原名 陳明哲 ，已於民國102年12月2日死亡，業經判決公訴不受理）生前為行政院衛生署（下稱衛生署，現已改制為衛生福利部）臺東醫院（下稱臺東醫院）精神科醫師及該科主任，並擔任臺東醫院藥事委員會（下稱藥事委員會）委員，臺東醫院採購精神科用藥，必須提報經藥事委員會決審通過，始得採購，故陳仁文係臺東醫院參與採購藥品之公務員。陳仁文與被告甲○○、乙○○（下稱甲○○2人，分別為陳仁文之父、母）共同基於購辦公用物品收取回扣（下稱收取回扣）之犯意聯絡，自87年6月起至96年3月止，由陳仁文分別與鴻汶醫藥實業有限公司（下稱鴻汶公司）及鼎泰藥品股份有限公司（下稱鼎泰公司）等藥商議定，依陳仁文使用某品項精神科藥品之品項、數量及單價，以百分之20至百分之71.2不等之比例計算應支付之金額，分別向鴻汶公司、鼎泰公司收取回扣共計新臺幣（下同）8,399萬6,559元及3,342萬1,168元。又甲○○2人以轉匯、買賣法拍屋或買賣基金之手法，掩飾、隱匿陳仁文之犯罪所得，因認甲○○2人涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之收取回扣罪，以及96年7月11日修正公布前洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪等情。惟經審理結果，認為不能證明甲○○2人有如公訴意旨所指上述犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○2人部分之科刑判決，改判諭知甲○○2人均無罪。固非無見。
二、惟按：
㈠、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
又「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而係「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。
㈡、原判決綜合卷內相關證據資料，於其理由欄参之三及四（即原判決有罪部分）、肆之四及五（即原判決無罪部分）引用證人即鴻汶公司人員 陳時音 、 陳深淵 ；鼎泰公司人員 陶健能 、 曾健峰 、 郭三榮 ；丙○○（污點證人）、甲○○2人之陳述，大致肯認陳仁文有如上揭公訴意旨所指大部分客觀行為事實，惟認為不能證明甲○○2人係知情而參與犯罪，或知悉陳仁文係公務員而有收取回扣（或收受賄賂）犯行，或與陳仁文就被訴犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔為由，因而諭知甲○○2人均無罪。
㈢、依原判決所引用之陶健能、曾健峰及丙○○於檢察官訊問及第一審審理時之證述（見原判決第19頁第8行至第20頁第11行、第20頁第22行至第26頁第2行、第30頁第22行至第35頁第3行），可見陶健能、曾健峰係一再指證：伊依陳仁文之指示，除匯款至陳仁文所指定之帳戶，以及將現金交給陳仁文、丙○○外，另前後多次將回扣（或賄賂，下稱賄款）送至陳仁文在嘉義之老家，由甲○○或乙○○親自收受，金額為30、40萬元不等；丙○○亦迭次供述：伊依陳仁文之交代，前後多次將賄款交（匯）給甲○○2人，其中以匯款支付之金額，約有1千多萬元。伊動用陳仁文所交付之賄款，必須先經過陳仁文或甲○○之同意等語。
㈣、證人即甲○○2人之子 陳明志 （係陳仁文之兄，於事發時為丙○○之男友，已於103年間與丙○○結婚）於檢察官訊問時證述：丙○○依陳仁文之交代，處理由藥廠人員以現金或匯款方式所給付之金錢。藥廠人員依陳仁文之指示，約每月
1次送來現金1百萬元、2百萬元（或未滿1百萬元）。丙○○有將收受之金錢交給伊父母（甲○○2人），若陳仁文沒有特別交代，每次就交給40萬元，伊知道有1次是交給80萬元。 伊有 聽過陳仁文親自交代丙○○，要將多少金錢交給甲○○2人等語（見96年度偵字第1006號卷二第240至243頁、第248至253頁）。
㈤、倘若上開陶健能、曾健峰、丙○○及陳明志之陳述，俱屬實在可信，參以原判決所認定陳仁文與丙○○自藥商所取得之賄款，已逾1億元之多，且甲○○2人收受親自經手之次數不少、金額甚鉅，並非偶一為之、金額不多，且就取得及使用賄款之參與程度不低；甲○○2人理應知悉陳仁文係擔任（公立）臺東醫院醫師，主要收入係薪資，且金額有限，並非係商場人士而有豐厚營收，通常不會有藥廠人員多次登堂入室，進而平白無故交付鉅額金錢；甲○○2人對陳仁文透過丙○○交（匯）給之金錢多達1千萬元，豈會毫無懷疑各該金錢來源是否正當。再者，陳仁文係臺東醫院醫師，其依使用藥品之品項、數量及單價一定比例計算之金額，長期收受藥廠交付之鉅額金錢，此舉顯屬背德、違紀及不法行為，甚至係貪污之嚴重犯罪行為，不容陳仁文諉為不知。陳仁文通常會特別謹慎、隱密行事，以免曝露，招致不利嚴重後果。陳仁文既將不法取得之賄款，交給甲○○2人，有無可能不告知各該鉅額金錢之來源，並提醒小心注意，以避免甲○○2人不知利害、口風不密而外洩？縱使陳仁文並未主動告知其中緣由，甲○○2人就各該鉅額金錢之來源，是否可能始終不加過問，而未向陳仁文探詢實情？陳仁文有無可能未告知甲○○2人其中緣由，即不知避諱、貿然指示藥廠人員前往自己嘉義老家，將鉅額金錢交給甲○○2人，絲毫未加顧慮甲○○2人之感受及想法？甲○○2人即使未經陳仁文詳細告知，而不完全瞭解陳仁文收受賄賂（或收取回扣）之全盤內情，以其等前後收受賄款之次數及金額，其等主觀上有無預見陶健能、曾健峰及丙○○依陳仁文之指示，所交付之金錢，係屬犯罪（不法）所得，且果真為犯罪（不法）所得，亦不違背其等本意，而有共同收受賄賂（或收取回扣），以及掩飾、隱匿犯貪污罪所得即洗錢之不確定故意（間接故意）？均非全無疑義。
㈥、上述各項疑點，與認定甲○○2人就上開公訴意旨所指全部或部分犯行，與陳仁文有無犯意聯絡及行為分擔攸關，影響其等有無罪責之論斷，自應詳加調查釐清，以究明實情。至原判決雖說明：證人即鴻汶公司人員陳時音、陳深淵，並未證述曾經親自將賄款交給甲○○2人；鼎泰公司人員陶健能、曾健峰亦未能明確陳述交付賄款之時間、次數、方式及金額，有前後所述情節，尚有瑕疵存在云云（見原判決第60頁第1行至第62頁第3行），因認不能證明甲○○2人有自陶健能、曾健峰收受賄款之情事。惟證人之陳述雖有部分前後不符，法院仍得本於自由心證予以斟酌取捨，非謂一有前後不一致之情形，即應全部逕予摒棄不採。以陳時音、陳深淵之證述，尚非不能印證丙○○、陳明志所為前開不利於甲○○2人之證述，應屬不虛，並非不可據為補強佐證；陶健能、曾健峰交付賄款予甲○○2人之次數既然不少，且經過時間已久，其等未能明確陳述交付賄款予甲○○2人之相關細節事項，似乎尚難逕認與事理有違，致影響其等有關親自交付賄款予甲○○2人之基本事實所為陳述之可信度。況陶健能、曾健峰未能明確指證甲○○2人收受賄款之次數及金額，尚非不能依罪疑唯輕原則，而為較有利於甲○○2人之認定，仍不得因此逕予摒棄不採。又原判決另說明：甲○○2人有關不知陳仁文在臺東醫院兼職情形所為辯解，應屬可信，難認甲○○2人有共同收受賄賂（或收取回扣）及洗錢之故意云云（見原判決第62頁第8行至第63頁第10行），因而為有利於甲○○2人之認定。惟縱認甲○○2人所辯上情可以採信，以不知陳仁文之具體兼職情形，仍無由逕認陳仁文所取得之上揭鉅額金錢有正當來源，似不能完全排除甲○○2人與陳仁文有共同收受賄賂（或收取回扣）及洗錢之不確定故意。原判決僅以前述尚欠充分之理由，逕認上開證人之證述，猶不足以據為不利於甲○○2人之認定，其所為論斷，尚難謂契合證據法則。
㈦、原審並未進一步就上述各項疑竇，詳加調查、釐清明白，亦未逐一剖析上述證據之具體內容，何以不足據為認定甲○○
2人被訴全部或一部犯罪事實之理由，且將卷內對甲○○2人不利之諸多證據資料，悉數加以割裂，單獨觀察、個別判斷，而非綜合觀察、整體論斷，遽為有利於甲○○2人之認定，自不足以招折服，依首揭說明，其採證難謂適法。
㈧、綜上，檢察官上訴指摘原判決關於甲○○2人部分違法，為有理由，又原判決之上開違誤，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於甲○○2人部分，仍有撤銷發回更審之原因。
㈨、臺灣臺東地方檢察署109年2月14日東檢曉黃108偵1225字第0000000000號函檢送案卷9宗，函請本院併案審理之該署108年度偵字第1225號甲○○2人違反貪污治罪條例案件，是否為起訴效力所及而應併予審理？案經發回，併請注意及之。
貳、上訴駁回（即丙○○）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠、貪污治罪條例第4條第1項第3款所定「收取回扣」，係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為不法所有之謂。又回扣與賄賂，均係對公務員職務之行使，給予公務員不法利益給付，本質上都與該職務之行使具有對價關係，但回扣係就公務機關應給付之價款，事先約定提取一定比率，具有固定抽成以圖取該收受公務員不法利益之特性，而廠商就應收受之價款被固定抽成，自然有降低工程、器材、物品品質之風險，是貪污治罪條例上開條款之公務員收取回扣罪（下稱「公務員收取回扣罪」），係該條例第5條第1項第3款所定公務員收受賄賂罪（下稱「公務員收受賄賂罪」）之特別規定，應優先適用。
㈡、原判決既認定：陳仁文與鴻汶公司、鼎泰公司人員事先約定，陳仁文使用一顆特定品項之藥品，依該藥品之品項及單價不同，分別以百分之20至百分之71.2不等比例計算之金額，或按藥品之品項及單價一定比例計算之金額，按月依據使用數量結算，依陳仁文之指示給付賄款等情，與「收取回扣」之構成要件及規範意旨相符，自應認定係「收取回扣」。乃原判決竟認定丙○○與陳仁文係共同「收受賄賂」而非「收取回扣」，有適用法則不當之違法。
三、上訴人即被告丙○○上訴意旨略以：
㈠、刑法第10條第2項第1款後段規定「依法令從事於公共事務」，此所謂「公共事務」，依學者及實務之一般見解，應以有關公權力行使之事務為限。陳仁文雖係臺東醫院精神科主任，惟僅處理該科內部行政事務，並不涉及任何公權力之行使；至於其擔任藥事委員會委員，因藥事委員會之運作，係由該委員會委員以合議之方式，向院長提出採購藥品建議，報由院長決定，而院長經常未經藥事委員會決議即自行決定採購，藥事委員會不過淪為院長之橡皮圖章，足認藥事委員會委員並未負責藥品採購，不屬政府採購法所稱機關承辦、監辦採購之人員。又陳仁文擔任藥事委員會委員期間，或藥事委員會長期未召開，或其多次缺席藥事委員會會議，足認陳仁文應非原判決所認定刑法第10條第2項第1款後段所定「授權公務員」，並無貪污治罪條例第5條第1項第3款之「公務員收受賄賂罪」之適用。
㈡、陳仁文既非「授權公務員」，不成立「公務員收受賄賂罪」。原判決遽認陳仁文係「授權公務員」，丙○○雖非公務員，惟與陳仁文共同實行犯罪行為，係「公務員收受賄賂罪」之共同正犯，有適用法則不當之違法。
四、惟按：
㈠、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定丙○○有如其事實欄所載共同與公務員對於職務上行為收受賄賂及掩飾、隱匿犯罪所得各2次犯行，因而撤銷第一審關於丙○○部分之免刑判決，改判仍依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論丙○○以共同與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂共計2罪，並均適用證人保護法第14條第1項規定免除其刑後，各諭知免刑之判決，暨諭知相關之沒收。
原判決就採證、認事及諭知免刑、沒收，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於丙○○部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
㈡、刑法第10條第2項第1款後段規定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之公務員類型，祇要符合「依法令從事於公共事務」，及「具有法定職務權限」2項要件，即構成該條項款後段之公務員。參酌同條項款前段規定之意旨，以及94年1月7日修正上開條項規定時之修法理由說明（立法委員 陳根德 等44人所提出之修正草案，及立法院司法委員會最終決議之草案），堪認上開類型之公務員係指服務於其他公法人（如農田水利會及各種行政法人等），或公立醫院、公營事業或公立學校等非嚴格意義之機關，並具有法定職務權限者而言。而所謂「從事於公共事務」，上開條文用語，並未規定必須具備「行使公權力」之內涵，且從刑法第10條第2項第1款於94年1月7日修正之立法過程觀察，行政院與司法院原先會銜提出之草案，係規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限」。該草案雖將「行使公權力」之概念，作為刑法公務員定義之核心內容。惟立法院最終並未採取行政院與司法院會銜提出之草案，而係以立法委員陳根德等44人所提出之草案為本，並通過修正。而陳根德等委員所提出之修正草案，係反對行政院與司法院原先會銜提出以「行使公權力」，作為刑法上公務員定義之核心概念，故其條文避開「行使公權力」一詞，而改採「從事於公共事務」用語。就「公共事務」之範圍而言，現今國家功能與任務日趨複雜，行政組織與行為類型愈加多樣化，故所謂從事「公共事務」，並不以行使公權力之範疇為限，尚包括攸關國計民生等涉及民眾生存、照顧、依賴之給付行政在內。並參酌刑法第10條第2項修正，其修正理由所舉之例，即「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬第1款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」一節，旨在解釋何謂「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之公務員類型，並非謂僅限於上述修法理由所舉之例，始屬修正後刑法所稱依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。
⒈原判決並載敘：公立醫院之藥事委員會，係前臺灣省政府衛
生處於76年12月12日以七六衛四字第05580號函檢送「臺灣省立醫療院藥事委員會組織簡則」予所屬各醫療院局所，指示各醫療院局所，為制定醫療用藥標準及範圍，加強藥品管理，提高用藥品質，以杜絕虛浮浪費，減低成本，提供醫療專業人員藥品資訊，增進醫療服務品質而組織之委員會。上開組織簡則，於97年10月20日修正為「衛生署○○醫院藥事委員會組織要點」，嗣衛生福利部成立後，再於102年12月
9日，將上開組織要點修正為「衛生福利部○○醫院藥事小組組織要點」，該要點屬於依行政程序法第159條規定所頒布之行政規則。則公立醫院藥事委員會既有前揭醫療衛生主管機關所頒布之行政規則為依據，自符合刑法第10條第2項第1款後段「依『法令』（從事於公共事務）……」之規定。又前開「臺灣省立醫療院藥事委員會組織簡則」規定：「
1.為制定醫療用藥標準及範圍，加強藥品管理，提高用藥品質，以杜絕虛浮浪費，減低成本提供醫療專業人員藥品資訊，增進醫療服務品質，特組織藥事委員會（以下簡稱本會）……2.本會職掌如下：⑴、關於藥品管理事務之研議及改進事宜。⑵、關於醫療用藥之標準及範圍之審定事宜。⑶、關於常備藥品之進用和停用，最高和最低存量標準之審定事宜。⑷、關於藥學新知及新藥品臨床試用之討論等事宜。⑸、關於常備藥品處方集之編訂及製訂合理用藥準則，並評估藥品使用情形等有關事宜。⑹、其他有關藥品管理應興應革事宜。……」。另臺東醫院依上開指示所組織之藥事委員會，亦說明係為「加強藥品管理制度，提高用藥品質並降低購藥成本」之宗旨而設置；其組織置委員5至15人，召集人由醫療副院長兼任，總幹事由藥劑科主任兼任，其餘委員由院長就醫療科主任、主治醫師或藥師遴派兼任，醫療副院長及藥劑科主任為當然委員；其任務為：⑴、常備藥品品項及規格之審定事項。⑵、常備藥品庫存標準及庫存汰陳審定事項。
⑶、常備藥品採購量及購用成本控制之審定事項。⑷、常備藥品採用、停用原因分析之審定事項。⑸、醫療上急需用藥品購用及管理專案審定事項。⑹、醫院藥品處方集之編修有關事項。並每3個月定期召開，由召集人擔任主席，需有過半數委員出席方得開會，出席委員過半數之同意方得決議。從藥事委員會成立之宗旨及所賦予之任務綜合觀察，該委員會係依據法令設置，負責審議前述6項藥品審定事項，而具備法定職務權限之內涵，並非單純一般公立醫院醫師面對病患就診時所提供之醫療服務。且臺東醫院藥事委員會委員之職責，主要在於醫院內部藥事行政之控管，實際參與藥品管理及採購之審議，審議結果牽涉該醫院藥品採購之品項、種類與數量，當屬衛生署為健全公醫制度公共行政目的之達成，所設計藥品採購制度下攸關國計民生等民眾依賴之公共事務。何況臺東醫院隸屬於衛生署，係國家為貫徹憲法保障公醫制度，所設置之公立醫療機構，以達成保障民眾醫療衛生，增進民眾健康之公共行政目的。再參諸藥事法內對於藥物、藥商、藥局及其有關事項多為詳細嚴格規定，且在其第九章罰則內有高達22條與各種處罰有關之條文，以及一般民眾對於藥物欠缺專業知識及信賴醫生處方開藥等情以觀，醫院處理藥物之相關事項，具有高度攸關國計民生等民眾依賴之公共事務性質。陳仁文係依公務人員任用法所任用，服務於臺東醫院，並參與該醫院藥品管理審定之公共事務等旨，因認陳仁文係屬「授權公務員」，並無不合。
⒉公立醫院藥品採購，係一完整之多階段程序，若無前階段藥
事委員會作成之決議，其院長亦無從於後階段加以審核認可，採購單位亦無法據以執行。藥事委員會及其委員就臺東醫院藥品管理審議等重要環節之作用與功能，並不因藥事委員會決議係採合議制而受影響，則藥事委員會之個別委員，自具有法定職務權限。
丙○○上訴意旨指稱：藥事委員會係採取合議方式作成決議，向院長提出採購藥品建議，報由院長決定；院長經常未經藥事委員會決議，即自行決定採購；藥事委員會長期未召開委員會議；陳仁文多次缺席藥事委員會會議，足認陳仁文不屬政府採購法所稱機關承辦、監辦採購之人員云云，無礙於原判決所為論斷，不足以據為有利於丙○○之認定。
㈢、「公務員收取回扣罪」與「公務員收受賄賂罪」之犯罪態樣，並不相同。所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦公用器材、物品之費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；而後者則指對於公務員之職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言，不應混淆。⒈原判決係認定：陳仁文與鴻汶公司、鼎泰公司分別約定，陳
仁文每「使用」一顆特定品項之藥品，依該藥品品項、單價不同，給付百分之20至百分之71.2或百分之30至百分之50不等比例計算之金額，或依使用藥品數量一定比例計算之金額，再依據使用數量結算賄款等情。則陳仁文既依其自己實際「使用」各該藥品之數量，而非單純以臺東醫院實際「購買」之數量，據以計算鴻汶公司、鼎泰公司應支付之賄款。又陳仁文個人實際「使用」藥品品項及數量，未必等同於臺東醫院所「購買」者，尚與就購辦公用器材、物品，係提取一定比率或扣取其中一部分，作為代償之「收取回扣」有間。原判決認定陳仁文係「收受賄賂」，而非「收取回扣」，已詳為說明其論斷之理由（見原判決第52頁第10至28行），尚無不合。
⒉檢察官上訴意旨指稱：陳仁文係「收取回扣」而非「收受賄
賂」，不免偏重陳仁文係依藥品之品項、數量之一定比例計算賄款，而忽略此所稱藥品之品項、數量，係以陳仁文實際「使用」，而非臺東醫院「購買」之品項、數量，作為計算賄款之基準，應屬誤解。
五、綜上，本件檢察官對丙○○上訴及丙○○上訴意旨，係依憑己見，就原判決已經明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依據首揭說明，應認本件關於檢察官對丙○○之上訴及丙○○之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年6月30日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官蔡彩貞法官林孟宜法官吳淑惠法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年7月2日