裁判字號：臺灣新竹地方法院93年訴字第460號民事判決
裁判日期：民國94年12月30日
裁判案由：返還租賃物
臺灣新竹地方法院民事判決93年度訴字第460號原告東昊建設有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人羅秉成律師
魏順華律師被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司兼法定代理人乙○○訴訟代理人朱昭勳律師複代理人甲○○上列當事人間請求返還租賃物事件，本院於民國94年12月23日辯論終結，判決如下：
主文被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司應於原告提供新竹市○○○路○○○號一、二樓房屋，及新竹市○○○路○○○巷○號二樓之二房屋可供經營餐飲之用時，同時履行給付原告新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟叁佰叁拾柒元，及自民國九十四年八月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之三十六，餘由被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司負擔。
本判決第一項得假執行，但被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司如於假執行程序前，以新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟叁佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告麵麵俱到餐飲事業股份有限公司(下稱：麵麵俱到公司)於民國91年10月11日向原告東昊建設有限公司承租所有坐落門牌號碼新竹市○○○路○○○號1、2樓房屋(下稱：系爭115號房屋)，及同路107巷6號2樓之2房屋(下稱：系爭107巷6號2樓之2房屋)，共計109.78坪，並以該公司法定代理人乙○○個人為連帶保證人，約定租期自91年9月1日起至96年8月31日止，91年9月1日起至92年8月31日止租金每月新臺幣(下同)6萬元，自92年9月1日起至93年8月31日止每月租金為7萬元，93年9月1日起至96年8月31日止，每月租金為81,667元，若租期未滿5年，則租金補足每月75,000元，另兩造約定被告不得對他人洩漏本租金額，如經洩漏，則租金調整為每月每坪1,100元，此有房屋租賃契約書可稽。
二、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約；又按租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金額約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約，亦為民法第440條第1項、第2項分別定有明文。查被告自92年12月起即違約欠繳租金，經原告一再催討並於93年1月16日寄發新竹市○○街郵局第62號存證信函予被告，限被告於函到10日內清償92年12月、93年1月份欠租完畢，計14萬元，否則將按租約第10條第1項規定終止租約，惟被告均不予置理，本件租約業經原告合法催告終止，爰再以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示，是本件租約於起訴狀送達被告時即93年8月20日，即已發生合法終止之效力，被告即無續為占用之權源，原告自得依民法第455條、第767條及租約第10條第2項規定請求被告騰空遷讓系爭房屋。
三、又兩造所訂上開期間之租金額原為每月6萬元，但依系爭租約第3條第1款後段約定，租期未滿5年，則租金補足每月75,000元(註：被告等於91年9月承租，茲因被告等違約而於93年8月終止，自未滿5年)。是被告等需回溯補足自91年9月間起至92年8月間止每月租金75,000元，即每月尚應補繳15,000元，計18萬元(計算式為：15,000元×12＝180,000元)。
再兩造於92年9月間至92年11月間所訂之租金額原為每月7萬元，基於同上理由，被告等需回溯繳納每月租金75,000元，即每月尚應補繳5千元予原告，是被告應補繳92年9月間至92年11月間共3個月金額15,000元。且兩造於92年12月間至93年1月間約定租金額原為每月7萬元，基於同上理由，租金亦需以75,000元計，是被告應繳納原告於92年12月間至93年1月間之租金額合計15萬元(計算式為：75,000元x2＝150,000元)。嗣兩造於93年2月間至93年7月間雖約定租金額為每月7萬元，但本件之租金額業經被告於93年1月間違約洩漏予第三人丙○○，則自93年2月1日起，按系爭租約第15條約定租金應調整為每月每坪1,100元，亦即每月120,758元(計算式為：1,100元×109.78坪×6月＝724,548元)。綜上，被告等應給付上開欠租之金額合計為1,069,548元(計算式為：180,000元＋15,000元＋150,000元＋724,548元＝1,069,548元)。
四、按系爭租賃契約第12條規定倘被告違約涉訟，應賠償原告所繳納之律師費用，茲原告提起本件訴訟已支付一審律師費用5萬元，應由被告負責賠償，原告自得於先位聲明第4項、備位聲明第2項加以請求。
五、被告於原告終止租約之日起至返還租賃物之日止，應依兩造所訂租賃契約第10第3項規定，自契約終止之日起迄遷讓房屋之日止，給付原告按每月租金兩倍計算即15萬元之損害賠償金(系爭租賃物每月租金為75,000元，兩倍計算為15萬元)，而此損害賠償金屬於「懲罰性違約金」之性質，依最高法院83年度台上字第2879號裁判要旨、70年度台上字第4782號裁判要旨，及91年度台上字第1178號裁判要旨，足見系爭租賃契約第10第3項所約定「乙方(被告)如未能於租期屆滿或租約終止日後交還租賃物者，應支付甲方(原告)自終止日起或租期屆滿後之翌日起算至遷出日為止，按月依原租金金額二倍計算之損害金予甲方」之違約金，其性質為兩造間有關懲罰性違約金之約定，要堪認定。蓋因兩造已依民法第250條第2項規定於租約中明定，且約明如承租人不於適當時期履行債務，即須支付違約金，揆諸上開法文實例，核屬懲罰性違約金之約定。又上開系爭條款之約定既為懲罰性違約金性質，則被告並未依租賃關係所定之債務履行，即未於系爭租約終止後遷出交還租賃物，原告無論損害有無，均得請求(爰此之故，原告無須證明自己確受有損害及損害額之多寡)，是以原告先位聲明第5項之請求，尚非無據。
六、設若本院認定本件租約仍繼續有效，則原告自得依法以備位聲明訴請被告連帶給付租金如下：
被告應給付原告於92年12月間起至93年1月間止，以每月租金額7萬元計算之2個月租金合計14萬元。又因本件之租金額業經被告等於93年1月間違約洩漏予訴外人丙○○知悉，已如前述，故自93年2月1日起，按系爭租約第15條約定，租金應調整為每月每坪1,100元整，亦即每月為120,758元，已如上述，則自93年2月間起至94年7月間止，被告應給付原告共18個月之租金合計2,173,644元(計算式為：1,100元×109.78坪×18月＝2,173,644元)。而被告確有於93年1月間違約洩漏本件租金額給訴外人丙○○知悉，則有下列各端可證：
(一)經本院調閱另案92年度簡上第122號卷證，發現訴外人丙○○在93年1月19日所提呈之書狀，其中上被證七確實為「麵麵俱到租賃契約書」無訛；且觀以丙○○於該次書狀中所引用麵麵俱到公司之契約內容，亦與系爭租約相符，可見原告主張被告曾將本件租約交予丙○○閱覽或使用，即顯然洩漏租金額予第三人乙節，殊非無稽。
(二)況查，證人丙○○於94年9月2日到庭，亦證稱：「在我的案子上訴的時候，被告的負責人有將契約書交給我。
」、「我發現被告的租金比我的還要便宜，之前我不知道他租金的數額，看了之後我才知道。」、「是被告影印租約給我」等語。亦見被告乙○○確實有交付系爭租約予第三人，且使第三人因而知悉本件之租金額，故被告等有洩漏租金額予第三人之行為，堪可認定。
從而，退步言之，設若本院認定本件租約仍繼續有效，則原告亦得依法訴請被告等連帶給付租金，即2,313,644元(計算式為：140,000元＋2,173,644元＝2,313,644元)。
七、對於被告答辯所為之陳述：
(一)兩造並無保證系爭房屋可供餐飲使用之特別約定，則原告自無負有變更2樓使用執照為餐飲店之義務，故難認系爭房屋2樓未辦理變更使用執照與租金間為對價關係，即被告主張同時履行抗辯，尚非可採：
１、被告雖辯稱依系爭契約約定本旨，系爭租賃物係以供被告做為經營餐飲店用途，則原告依約有提出合於契約約定使用目的之租賃物，始可謂依債之本旨履行給付義務，惟原告交付租賃物之2樓，其區分使用登記為住宅，致被告向新竹市政府申請營利事業登記時，無法登記為餐飲用途；2樓陽台有外推違規使用情形，至今無法取得合法使用執照。準此，本件原告於其提出合於契約債之本旨履行給付之前，被告並無給付原告租金之法律上義務云云。
２、按系爭115號房屋之2樓及107巷6號2樓之2號房屋，雖有辦理變更使用執照以供經營餐飲店之問題，但兩造並未約定應由原告負此義務，理由如下：
⑴查系爭租賃契約書前言所記載：「茲因乙方(被告)
擬承租甲方(原告)之店面以供餐飲之用」等語，僅係承租人告知出租人其承租系爭租賃物之用途，並非原告保證系爭房屋可供餐飲店使用之特別約定，否則兩造即會在租賃契約中明文約定應由原告負擔變更2樓使用執照為餐飲店(以供使用)之義務。
⑵矧被告訴代於93年10月4日庭訊時，已陳稱：「兩
造並無特別明文約定要由那一方的當事人去申請變更使用執照」；而被告法代於94年5月16日庭訊時，亦明確表示：「變更使用執照當時並無明確的說由誰負責申請」。執此一端，至少證明兩造當時並未約定應由原告負擔變更2樓使用執照為餐飲店之義務。從而，被告以系爭房屋2樓未辦理變更使用執照而抗辯原告未履行給付義務，委難採認。
⑶再者，苟依被告所稱，兩造約定系爭租賃物1、2樓
須合於餐飲店使用，且此為其承租系爭租賃物之目的(亦即租賃物須合於此使用目的)，則被告顯以此為系爭租賃之必要之點、及與租金間互為對價關係，則焉有不就此重要事項要求為特別記載之理？⑷又被告於93年11月9日庭訊中亦稱：「兩造締約後
被告聲請辦理營利事業登記(以系爭建物1、2樓為登記範圍)被駁回，原告才請 鄒錦清 事務所通知被告辦理變更。」等語，可知被告於系爭房屋2樓未獲准營利事業登記時，至少已悉該房屋2樓須辦理使用用途之變更。而參諸新竹市政府93年11月5日府工使字第0930107678號覆函所檢送被告公司申請營利事業登記抄本，亦知系爭115號1樓於91年9月
9日即已獲新竹市政府核准設立餐飲店之營利事業登記，則被告應同時知悉系爭房屋2樓未獲核准登記，而須為使用用途之變更。準此以解，何以被告於91年9月9日之後已明白系爭房屋2樓須辦理變更，其在兩造於91年10月11日簽訂系爭租約即第2份租約時，竟未就原告負有變更2樓使用用途之義務，再加列補記？有悖經驗法則。
⑸抑有進者，倘兩造係約定由原告負責辦理系爭房屋
之使用用途變更，何以系爭115號2樓之營利事業登記遭駁回後，竟然：
①被告未催告原告辦理2樓使用用途變更，以供被
告作為餐飲店使用，反而如被告訴代所言，卻係原告請鄒錦清事務所通知被告辦理變更？不合事理。
②被告雖辯稱其在系爭房屋2樓申請營利事業登記
遭駁回後，即一再要求原告辦理，而原告均未置理等詞。姑且不論被告所謂迭要求原告辦理變更乙情，迄未舉證證明為真實；更遑論，原告果真受催告，且未加處理，何以被告見狀，非但未終止兩造所簽訂之第1次租約(被告於94年6月17日庭訊時，不否認兩造於91年7月26日訂立第一份租賃契約)，或以原告違約而解除租約，進而請求裝潢費用之損害賠償(以原告公司擁有東昊生活館之大多數房屋產權，被告不虞解約後求償無門)？反而進於91年10月11日再簽立第2份租約？亦不合事理。
③甚且，被告於系爭房屋2樓申請營利事業登記遭
駁回後，繼於91年9月13日委請證人丁○○以系爭建物115號1、2樓及107巷6號2樓之2房屋向新竹市政府工務局申請辦理變更使用；乃至自費辦理變更使用執照之前置作業即消防安檢後，復於92年10月23日再次申請系爭房屋之變更使用，此有上開新竹市政府93年11月5日函文可稽。由上已徵，若兩造當初係約定應由原告負擔辦理系爭房屋之使用執照變更，被告不可能自行委託專業人士辦理變更事宜、且支付消防安檢費用、乃至申請次數有2次之多，其情灼然。
⑹末者，若兩造約定應由原告負責辦理用途變更，以
供被告經營餐飲店之用，而於原告未履行系爭房屋之變更義務時，衡情被告豈有不向原告異議，或催告其定期履行，反而續為給付租金至92年11月止，長達15個月之久？且從未以原告未提供合於作為餐飲店使用之租賃物，致使用收益受有妨害為由，而主張於租金中扣除受損害之金額？被告係見訴外人丙○○即韓新樓餐館與原告之返還租賃物等訴訟事件，本院92年度竹簡字第643號案件於92年11月間判決原告敗訴之後，起而效尤拒付租金，彰彰明甚。
⑺綜上所述，兩造並無保證系爭房屋可供餐飲使用之
特別約定，原告自無負有變更2樓使用執照為餐飲店之義務，則所謂系爭租賃物1、2樓須合於餐飲店使用，即非系爭租賃之必要之點，而與租金間難認互為對價關係。是以被告自無以此主張同時履行抗辯而拒付租金。
(二)又參以台灣高等法院90年度上易字第368號判決，尤證原告所提供之租賃物客觀上並無不符約定使用之狀態，被告自有給付租金之義務部分：
１、按台灣高等法院90年度上易字第368號判決(原審為本院90年度訴字第190號，而本院係判決承租人應給付租金，二審則予以維持並確定在案)，其具體事件內容核與本件幾近相同，而該判決亦判認出租人已將出租標的物交付予承租人以供經營餐廳使用，客觀上並無不符約定使用狀態，即應認已履行民法第423條之義務，而未採認承租人所謂『出租人應提供適於經營餐廳之場所，並辦妥營利事業登記』之同時履行抗辯，有前呈台灣高等法院二審確定判決可資參佐。
２、又細繹上開判決內容，其判決承租人敗訴之理由，舉其犖犖大者為：
⑴觀諸租賃契約條文，雙方僅就租賃標的物係供作餐
廳、休閒娛樂等營業用途有所約定，並無被上訴人(出租人)保證應辦妥營利事業登記證之記載。
⑵本件若如上訴人(承租人)所言，被上訴人(出租人)
承諾租賃標的物供作上訴人(承租人)餐廳使用後，並將取得營利事業登記證，且以此為系爭租賃之必要之點及與租金間互為對價關係，則上訴人(承租人)將草稿交由律師擬具時，焉有不就此重要事項要求律師特別為記載；或於雙方簽約之時，就此再為加列補記之理？⑶若被上訴人(出租人)曾允諾於簽訂租賃契約後二個
月內辦妥營利事業登記，則於簽約五個月後，上訴人既未辦妥營利事業登記證，衡情上訴人(承租人)豈有不向被上訴人(出租人)異議，反前往辦理楊家莊休閒農場(餐廳)設籍課稅之理。
⑷又系爭房地尚未取得營利事業登記證，為上訴人(
承租人)簽約時所明知，而辦妥營利事業登記證如為被上訴人(出租人)給付義務之一，則上訴人在營利事業登記未取得前，斷無擴大投資於系爭房地增建違章小木屋之理。
⑸被上訴人(出租人)曾應允二個月內辦妥營利事業登
記而未辦理，衡情上訴人(承租人)殊無繼續給付租金至89年6月23日，並於89年12月11日即簽約後之2年7月餘，兌現上開租金支票之理。
⑹本件縱如證人二人所言，被上訴人(出租人)曾保證
辦妥營利事業登記證，惟既未定期限，則上訴人(承租人)自應定期催告，今上訴人(承租人)未定期催告被上訴人履約，被上訴人自不負遲延責任，上訴人亦不得據此主張同時履行抗辯而拒付租金。
３、佐以上述，已知上開本院另案判決內容與本件情況大致類似，亦即：
⑴首查，兩造並無保證系爭房屋可供餐飲使用之特別
約定，亦未約定原告負有變更2樓使用執照為餐飲店之義務，故被告不得執系爭房屋2樓未變更使用用途致無法為營利事業登記一節，即主張系爭房屋未合於約定使用收益狀態，合應 陳明 。
⑵次查，系爭房屋早依約交付於被告，且被告亦作為
餐飲店之用，迄今仍經營餐廳，有系爭房屋使用照片可證。至於被告法代於94年5月16日庭訊中，雖自承現在仍在系爭115號房屋1樓經營餐廳使用，但辯稱未在2樓經營餐廳等語，應非實情。蓋因：
①茲經原告向電力公司、水公司及天然氣公司申請
用戶相關使用資料，在在佐證被告所謂未使用系爭房屋二樓乙情，乃隱諱不實，此業如原告93年12月2日準備書狀第3頁至第5頁詳敘。
②依最高法院84年度台上字第333號裁判要旨：「
租賃物之出租人，依民法第423條規定，固負有『以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態』之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問。」所示，原告於訂約後既已交付系爭房屋予被告，而事實上被告亦無異議使用1年多，並對外營業，迄今猶然，則系爭房屋顯然具有得為一般使用收益之狀態，揆諸上開最高法院法文實例，原告自已履行民法第423條之義務，核與租賃物有瑕疵，事實上無法為一般使用收益之情況有異(按被告法代雖辯稱現其未在系爭房屋2樓經營餐廳使用，但並未稱完全未為一般使用收益)，非可等同而語。要之，被告援引民法第423條之規定而拒付租金，洵非有理。
(三)被告拒絕給付租金有違誠實信用方法部分：「按因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀民法第264條規定自明，又此之所謂『他方當事人已為部分之給付』，非僅指一部之給付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要，依其情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之給付。」，有最高法院76年台上字第2506號裁判要旨可參。查本件原告早已依約提出全部給付即全部租賃物，而該給付亦已具備建築物所應具備之通常效用(如穩固、耐用之建築形體、結構在內)，尤有甚者，被告收受該給付後，迄今仍依照其原先之承租目的使用，且享有營業利益，則被告拒絕給付，實有未合；退一步言之，即使被告抗辯其中2樓房屋未變更使用執照而未達合於使用收益之目的(此為假設語氣)，徵諸上開法文實例，被告拒絕給付有違誠信原則，亦不得拒絕自己之給付。況本件縱認原告就系爭2樓房屋有行使同時履行抗辯之情形(此為假設語氣)，但被告向原告承租系爭房屋之後，即在91年8月7日左右口頭委請證人丁○○辦理系爭房屋之使用執照變更，顯知悉系爭房屋非領得變更使用執照，不得變更其使用之規定；乃至其後系爭115號2樓房屋申請營利事業登記遭駁回時，即91年9月9日，亦知悉系爭2樓房屋須領得變更使用執照，否則無法作為餐飲店使用；甚至於91年11月25日接獲新竹市政府工務局91年11月25日函文，函稱「座落本市○○○路○○○巷○號房屋，第二層用途為住宅，因未經許可擅自變更使用經營餐館業，有違建築法第73條後段規定，．．」。迺被告於系爭房屋2樓未為變更使用執照之情況下，即使認原告負有變更系爭房屋使用執照之義務(此為假設語氣)，被告既得催告原告為之，於原告不為辦理時，亦得自行變更使用執照手續後，再請求原告償還其費用，或於租金中扣除其支付申請變更使用執照費用，甚而可據此終止系爭租賃契約，但被告均未為之，仍自承租時起違法使用系爭2樓房屋至今，並認其不付租金係有正當事由，顯違誠實及信用方法，此參如向他人承租具有財產價值之違章建築房屋使用，在違章建築物未經政府強制拆除前，承租人以其屬違章建物，雖可使用，但不欲付租，顯難認屬正當之事由，故被告於此相近情形欲依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，拒絕支付租金，核與民法第264條第2項規定意旨相悖，即難採信，此有本院93年度訴字第462號判決同上趣旨可稽。
(四)被告在簽訂系爭租約前即知房屋2樓為住宅及陽台外推等情：
１、證人丁○○在本院94年7月6日庭訊時，明確證稱當時知道系爭房屋2樓是住宅，有明確告知被告乙○○，且有翻法令給乙○○看，並表示住宅區的2樓可以變更為餐廳使用等語。可知被告在與原告簽訂系爭租約前，即因證人丁○○之告知而明悉系爭房屋2樓之法定用途為住宅，且須辦理變更使用執照，始得作為餐廳使用。
２.證人丁○○在同上庭訊時，亦明確稱在初次到現場查
看時，已知系爭房屋有陽台外推情形，並有告知須恢復原狀，方能夠辦理變更使用執照完成；且亦稱變更使用執照需調閱原始設計圖，當時伊調閱之後，曾給被告乙○○看過，並討論過，而被告乙○○所看之圖面為伊按照原設計圖所繪製之規劃圖面，該規劃圖面已將陽台外推部分恢復原狀；又證人稱依一般程序均有將陽台外推須恢復原狀告知被告乙○○等語。亦知證人丁○○於91年9月13日前十天至現場查看時，即知悉陽台外推，暨陽台外推須回復原狀，始能據以聲請變更使用執照等各情。
３、本件均由被告負責人乙○○與丁○○接洽變更使用執照事宜：
⑴證人丁○○在同上庭訊時，就何人找伊辦理系爭房屋之使用執照變更手續，據答：
①當初秦先生來找伊，伊等有就變更使用執照之手
續、程序、價格、時間、消防設計、施工及現場部分切割方式討論，伊並傳真估價單給秦先生，秦先生尚帶同伊去看現場。
②92年10月辦理使用執照手續乃秦先生委託伊去辦理。
③當時約定辦理變更使用執照之費用是向秦先生收取，秦先生尚向伊殺價。
④伊在談論變更使用執照之過程中，均與秦先生洽談。
⑵基上，足稽本件應係被告等應自行辦理變更使用執
照之義務，而非原告，否則衡之事理，被告負責人不會自行找專業人士洽談變更使用執照事宜(如手續、流程、價格、時間、現場施工等)，更不會由被告負責人帶往現場查看，尤不會約明由被告負責給付變更之費用等。
４、本件辦理變更時所涉及之消防設計送審會勘等，係由被告委人負責且付費完竣：
⑴證人丁○○於同上庭訊作證時，亦證稱本件辦理變
更時要做消防設計送審會勘，而此部分係伊介紹秦先生認識 紀惟仁 等語。已徵有關變更使用執照過程中所關係之消防安檢等問題，亦係由被告等自行覓人設計辦理，執此一端即明系爭房屋之使用執照變更確係由被告等自行負責無誤。
⑵又證人丁○○就上開消防設計送審會勘費用係由何
人付訖，雖稱不清楚。惟觀以被告所提出之被證二存證信函內容，亦徵該消防費用係由被告支付無訛。準此而論，設若系爭房屋之變更使用執照屬於原告應負擔之義務，且與租金有對價關係，何以被告會給付該消防設計及安檢費用？縱僅係代為墊付，何以被告事後始終未向原告請求返還該墊款抑或主張由租金中抵付？
(五)被告雖辯稱系爭房屋達無法使用收益之狀態云云，經查：
１、被告於94年10月5日答辯狀主張本件系爭房屋已達到無法使用收益之狀態，並以所提出新竹市政府工務局宣告停止使用、新竹市政府函告停止使用及新竹市政府工務局處以罰鍰等公文為據。惟本件原告既無變更系爭房屋使用用途之義務，已如上述，則被告未依法申請核准變更系爭房屋之用途為餐廳，即擅自違反規定營業，致遭主管機關通知停止使用或處以罰鍰，均係可歸責於被告之事由，被告據此辯稱原告未交付可供使用收益之房屋云云，要非可採。
２、且深究之，依被告所提新竹市政府工務局或新竹市政府函令停止使用之公文，其中被證一即新竹市政府工務局之公文發文時間為91年11月25日；被證三即新竹市政府之公文發文時間為92年6月5日；另被證四即新竹市政府工務局之公文發文時間為92年8月18日，而參諸被告在94年7月6日陳報狀及同年10月5日答辯狀，分別提出之92年及93年營利事業所得稅結算申報書，可知被告餐廳在92年度尚有5,174,611元之營業收入，而93年度亦有4,358,479元收入。基此，被告餐廳固曾收受主管機關通知改善及停止使用之函文，然其並未因此停止營業及使用，否則92年及93年何以仍有營業收入所得？此外，亦未見被告提出繳納該6萬元罰鍰之繳款單據，則所謂受有停止使用及處以罰鍰等無法使用收益等語，實為無憑。
(六)被告雖具狀表示若被告應給付原告租金，則主張以2樓無法供餐飲用途使用之營業損失及投資裝潢費用等損失1,20
0萬元行使抵銷之抗辯云云。惟按，本件原告並無債務不履行等情事，被告以此置辯，甚至主張行使抵銷抗辯，委無理由。縱依被告之主張(此為假設語氣)，實則被告始終有使用系爭房屋2樓，已據原告向電力公司、水公司及天然氣公司申請用戶相關使用資料可稽，此堪認被告所謂未使用系爭房屋2樓乙情，乃隱諱不實。從而，被告主張以未使用2樓之營業損失行使抵銷權，並無理由。再按，被告自承租系爭房屋之後，始終有營業及使用系爭房屋之事實，即使迄今仍占用系爭房屋，則被告投資裝潢系爭房屋乃為從事餐廳使用，顯係經營事業之投資成本，焉有責由原告負責之理？且設如被告之所辯應由原告負擔該裝潢費用，則是否被告利用該裝潢費用而營業獲利之營收，亦應歸原告所有，始合事理？被告以裝潢費用主張一併行使抵銷權，亦無理由。遑論，被告始終未就上開所主張之2樓營業損失及裝潢費用提出具體數額及確切單據以實其說，僅陳報由被告自行製作之資產負債表(未見有簽證會計師署名，祇有主辦會計用印而已)，而該等資產負債表究竟欲證明何事？均未見被告詳敘，則被告聲稱有1,200萬元之營業損失及裝潢投資，難以信實。
(七)被告行使同時履行抗辯權，並無使原告之請求權消滅之效果：
本件即使認原告之先位聲明無理由(此為假設語氣)，且認被告享有行使同時履行抗辯之權，惟依最高法院72年度台上字第3981號裁判要旨：「一方當事人行使同時履行抗辯權之結果，僅於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而已。此觀民法第264條第1項之規定至明。亦即行使同時履行抗辯權者，僅暫時的拒絕他方行使其請求權而已，並無使對方之請求權消滅之效果」、79年度台上字第
301號裁判要旨：「雙務契約之雙方當事人因互負有對價關係之債務，當事人之一方自得請求他方履行。在他方未為對待給付前，則得拒絕自己之給付，並非以他方之給付，為自己給付之停止條件。」、86年度台上字第3629號裁判要旨：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，惟他方之給付，並非自己給付之停止條件。」，則被告行使同時履行抗辯權，僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決，更非以原告為給付後，被告始開始負給付之義務，即原告請求被告給付自92年12月起之全部欠租，為有理由。
八、原告為此聲明：
(一)先位聲明：
１、被告麵麵俱到公司應將坐落門牌號碼新竹市○○○路○○○號房屋1、2樓及同路107巷6號2樓之2號房屋騰空遷讓，將之返還予原告。
２、被告應連帶給付原告1,069,548元，及自93年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、被告等應自93年8月21日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月連帶給付原告75,000元。
４、被告等應連帶給付原告5萬元，及自93年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
５、被告等應自93年8月21日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月連帶給付原告15萬元。
６、訴訟費用由被告等負擔。
７、原告願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位聲明：
１、被告等應連帶給付原告自92年12月1日起至93年1月31日止計租金14萬元，及自93年2月1日起至94年7月31日止計租金2,173,644元，共計租金2,313,644元，及均自94年8月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
２、被告等應連帶給付原告5萬元，及自94年8月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
３、訴訟費用由被告等負擔。
４、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告未提供約定使用收益的租賃物交付承租人使用，被告自得行使未付租金之同時履行抗辯權，茲分述如下：
(一)兩造就租賃物之『使用收益狀態』係有約定被告承租原告之店面以供餐飲之用：
１、查兩造就所簽訂之租賃契約，於契約前言有提及『乙方擬承租甲方之店面以供餐飲之用』，及租賃契約第
5條本租賃標的物因乙方『營業關係』造成較出租前之稅額增加時，其增加之部份由乙方負責補貼，在在說明兩造對於租賃物之使用收益係以約定提供『餐飲』及『營業及商業』用途，絕非住家使用，是被告認為原告捨契約明文之約定，而恣意解釋兩造未約定租賃物之使用收益方式，尚非可採。
２、就原告招商招租之過程即租賃物係合併出租總計租金而言：
本件原告在『招商出租』之初，即向承租人被告說明
1、2樓均可供作餐飲營業用途，原告亦知承租人係開店作生意，1、2樓部份將來均供餐飲使用；因此在租金之計價上，均以營業用途作為房屋租金之計價標準，且係1、2樓合併計算租金，並非1樓提供商用租金較貴，2樓提供住房，租金較為便宜，在被告所承租之2樓無法提供餐飲使用，當係原告違反約定，未使所交付之租賃物，合於所約定使用收益之狀態，應負絕對之責任。且原告亦知被告承租之目的係作為商業用途，兩造並進而締結租賃契約，出租人本即負有所交付之租賃物可供作商業用途，此不必特別約定【更何況本案已有明文約定作為餐飲營業用途】，若締約初始，出租人有意規避此項交付義務，必會約明出租人現狀交屋，或承租人需自行變更使用執照，然因兩造均未有以上之明文約定，是出租人本應交付合於雙方所約定之租賃物，即合於使用收益之狀態，否則尚難謂履行出租人交付義務。
３、被告之違規使用2樓繳交租金與原告須提供約定使用收益『可供餐飲』的租賃物交付承租人使用無關：
原告在準備狀第三頁答辯被告既已知悉2樓之法定用途為住宅，仍繼續營業使用，且期間均按時繳納租金，足認原告自不負有變更2樓使用執照為餐飲店之義務．．．，惟查被告之『營業使用』為一事實，原因為被告花下鉅資裝潢，僱請人開業，不可能因2樓無法申請營業執照即全面停業，損失更大，而繳納租金之原委則在93年1月前因被告確有使用租賃物之事實，被告始按期繳納租金，此亦為事實；然尚難謂有此事實即可免除原告依約交付約定租賃物之義務。
４、原告在準備狀第四頁提及在未變更使用執照之前，被告驟與原告簽約，請求提前交付租賃物，並交付租金，豈不慮無法變更使用執照，將使裝潢費用徒然虛擲？被告認與事實不合：
查被告簽約初始，即充分信任原告將合於契約約定提出給付即被告認原告所提供之租賃物可將1、2樓部份供作餐飲使用，被告始與原告簽約，更何況租約第10條亦明文若原告違約，被告得終止契約，被告認將來亦可依債務不履行之規定請求損害賠償，是被告並不會相當擔心原告故為違約：
⑴被告需強調之事為被告提出營利事業登記證之申請
，最初是以1、2樓部份合併提出，若被告早知2樓無法營業使用，何必將1、2樓部份一併提出營利事業登記證之申請。
⑵2樓之部份無法取得營利事業登記之申請，最重要
之原因為『2樓營業地點在都市計劃土地使用分區為住宅區』在未經變更使用執照之前無法申請營利事業登記，而有關使用執照變更除須以所有權人名義為之外，又涉及消防及建物違建即陽台有外推須先回復原狀問題，凡上開事由均為原告出租前已知悉之事由，在交租供被告餐飲用途前，竟未事先解決反刻意蒙蔽，以致被告在承租花下鉅資裝潢後，申請1、2樓營利事業登記證其中2樓被駁回後，始知問題嚴重，原告不願正面解決被告2樓無法申請營利事業登記之事實，僅電請其配合之建築事務所即丁○○辦理變更使用執照事宜，餘則拒絕處理，在此前情下，被告早花下鉅資裝潢，僅得硬頭皮處裡承租房屋無法申請使用執照之問題。被告需強調的是，不得因被告事後思謀處理2樓無法申請使用執照之問題，即可稱原告可免除提供合於約定使用收益即可供餐飲用途之租賃物交付承租人使用之義務。
⑶此參證人丁○○於94年7月6日之庭訊時證稱：系爭
建物1、2樓是當成一戶辦理使用執照變更；另稱第一次是賴先生即原告法定代理人打電話給伊。
５、原告另抗辯在簽訂租約事後，被告從未主張原告違約而拒付租金，僅於92年11月間始發存證信函主張拒付租金，被告認並非事實：查被告對於所承租之租賃物無法申請商業登記，即多次向原告反應，然原告僅於91年間委請其搭配之建築事務所即鄒錦清建築師事務所之人來找被告，聲稱原告將申請變更使用執照，當時鄒錦清建築師事務所之人曾傳真報價單請被告負擔此部份費用，然被告認不該是其所付，並未有何書面之約定，更無口頭約定；然於申請變更使用執照被駁回後，原告乾脆對於變更使用執照一事置之不理，繼續坐享租金，直至被告忍無可忍，始發函行使同時履行抗辯權暫拒付租金，此可參諸下列事證亦明：⑴證人丁○○於庭訊時，既證稱第一次為賴先生(原告法代)打電話給伊稱被告法代秦先生會來找伊．
．．，再如何掩飾也無法改變找來丁○○辦理使用執照是原告法定代理人所為。
⑵證人丁○○庭訊時稱：其傳真估價單給秦先生．．
．；第七頁被訴代問：秦先生有無在報價單上確認或與秦先生簽約？黃答沒有。被訴代問：本案沒有與你確認金額你就著手辦理變更手續？黃改稱有口頭與秦先生約定．．．證人既然傳真估價單，而被告訴代未與之確認既為實情，不可能有跳脫書面而反以口頭約定情事，否則證人應回答有口頭與秦先生確認估價單情事，而非未確認估價單；既然未確認估單內容，證人不可能與秦先生有何口頭約定情事，因此證人所稱被告法定代理人委託其辦理變更使用執照絕非事實。
⑶且證人丁○○庭訊時所言亦有諸多不實之處：
①對於原告法定代理人在變更使用執照之角色，證
人刻意隱瞞：第一次為賴先生(原告法代)打電話給伊稱被告法代秦先生會來找伊？．．．明明就是賴先生打電話找其辦理變更使用執照之事，卻說的複雜(請參筆錄第7頁倒數2、3行證人明確有表示賴先生打電話時曾問及可否辦理使用執照變更之事)。嗣問其辦理使用執照之變更有無與賴先生說：其回答辦理變更使用執照之用印才與賴先生接觸，惟待問其變更使用執照過程中有無要原告提供資料，其則回答：有要他提供原核准之使用執照影本及建物之建號，其才能去調閱檔案．．．，足見證人丁○○與原告法代賴先生之接觸應不是在用印變更使用執照才接觸。
②前後嚴重矛盾之處：
證人丁○○就有無與被告法代確認變更使用執照估價單，先稱沒有，後改稱口頭約定。更有原訴代誘導之7萬元及25,000元殺價之說法。再包括陽台外推回復原狀之事有無轉知原告法代，法官問時答稱沒有，嗣被告訴代問時，證人改稱有。
③對於重要爭點故答稱忘記，查證人在被誘導時尚
能對於7萬元及25,000元報價上能回答被告法代殺價，然對於下開重要爭點卻回答，故意偏袒原告：第六頁問及秦先生對於陽台外推沒有通過變更使用執照，有關秦先生之反應，證人答稱忘記了，問及陽台外推必須要回復原狀秦先生之表示，證人答稱忘記了。第八頁問及第一次申請消防沒通過有無告知賴先生，證人答稱忘記。
６、原告在準備狀二之部份即第六頁主張『二樓房屋登記為住房，另被告亦明知陽台有外推情形，被告實難主張原告未提供合於使用收益之租賃物』云云，亦有誤會：
⑴有關租賃物使用收益約定，為『原被告雙方主觀之
共同認知』，所應探究者為雙方締約之真意，未必探究租賃物客觀之事實狀態，因此原告擬以租賃物之客觀狀態來規避其主觀上應盡之租賃物之交付義務，與民法第423條之規定不合。
⑵因此原告在其準備狀第六、七、八頁急欲探究被告
知不知道2樓為住房，實無意義，【被告主張即便被告在簽約後知2樓為住房，然原告必須使其可提供餐飲商用，方屬合於租賃契約之約定義務】。
⑶至於原告提及被告曾於事後找鄒錦清建築師事務所
之人來變更使用執照，被告否認，事實是原告請鄒錦清建築師事務所之人來知會被告請被告配合辦理變更，要被告付費，然被告因無付費之義務，當然不願付費。變更使用執照之申請人為原告公司，此參新竹市消防局函如被證六，原告辯稱被告委託鄒錦清建築師事務所之人申請變更使用執照與事實不合。
⑷至於原告主張【被告於簽訂租約時原告有提供執照
圖】被告否認，又知悉陽台外推與知悉因此不可取得營利事業登記或將來可否變更使用執照，尚屬二事，且與本案尚無關連。
(二)原告提供合於約定使用收益的租賃物交付承租人使用，與被告給付租金之義務係同時履行關係，被告得在原告『拒絕提供』合於約定使用收益之租賃物之前，被告當得拒絕租金給付義務：
原告雖於準備三狀及言詞辯論意旨中主張『兩造無可供餐飲之特別約定，原告亦無答應負保證責任』，是原告無變更使用執照之義務，及『另變更使用執照與租金無對價關係，被告不得行使同時履行抗辯權拒付租金之餘地』，被告對於原告之混淆予以嚴正駁斥：
１、查兩造既有約定被告承租系爭租賃物將來供『餐飲使用』，此參兩造租賃契約書之約定甚明，是無待特約亦不必保證，原告本有提供合於約定使用收益租賃物之義務。
２、在原告提供合於約定使用收益之租賃物與被告租金給付義務間，成立『同時履行抗辯關係』；在原告『拒絕提供』合於約定使用收益之租賃物之前，被告當得拒絕租金給付義務。因此被告所主張之同時履行抗辯係『原告提供合於約定使用收益之租賃物與被告租金給付義務間』，並非原告所混淆之，變更使用執照與租金對價關係。
３、原告在答辯狀中第十一頁第十三行及言詞辯論狀第十三頁第二行主張：『．．．被告於系爭2樓未獲營利事業登記時，至少已知悉該房屋2樓須辦使用執照變更』，．．．於第二份租卻約未加列補記，有悖經驗法則，被告以為：
⑴被告於承租房屋時咸因與原告之約定，認租賃物可
供餐飲使用，是被告在提出營利事業登記時，以1、2樓方式提出，如事先知2樓將未獲營利事業登記，何必1、2樓一起提出；由被告提出2樓營利事業登記未獲許可之事實，可證被告最初是相信原告之約定『2樓可供餐飲使用』。
⑵原告為出租人，有『提供合於約定使用收益之租賃
物』之義務，依經驗法則於原告知悉2樓無法辦理餐飲營利事業登記，並須先辦理使用執照變更，則原告為免除將來辦理使用執照變更以盡提供合於約定使用收益之租賃物之義務，必於第二份合約註記，原告竟未在第二份租約加列補記，方悖經驗法則。參以變更使用執照非承租人可單獨提出申請，須以原告即建物所有人名義提出申請之事實，益證被告無將來辦理使用執照變更之義務及權利。
４、原告於準備三第十三頁3之部份及言詞辯論狀第十三頁倒數第八行指摘『被告曾託人辦理消防安檢及時間經過之事實』無何道理：
被告曾託人辦理消防安檢及時間經過之事實，尚與誰負有辦理使用執照變更義務無關，事實上如原告違約所應負之責任，尚不因被告思謀補救或時間經過而得謂原告可免除責任，或被告將因此增加義務，本件被告已花下鉅資裝潢，如不自力救濟豈非因2樓無法營業使用而坐以待斃。
５、被告在原告起訴請求租金前，即已行使同時履行抗辯權，此已符民法第264條之要件，不容原告爭執被告曾暫付租金之事實而混淆視聽。
６、原告本有依約給付之義務，在其無法依約給付後，找來與其搭配之建築事務所即鄒錦清建築師事務所之人來找被告，申請變更使用執照事完全無涉，非可謂因其後曾申請變更使用執照，即可免除其依約給付之義務。
７、由91年間申請變更使用執照之申請人為原告公司，可證原告因未依約給付在前，始有急於申請變更使用執照之情事以合於契約給付義務提出。
８、原告在準備狀第五頁(五)之部份提及如變更使用執照，將支付費用12、13萬元，原告辯稱其僅收取『出租房屋之合理利潤』，不可能負擔此部費用云，被告則認為：
⑴兩造從未約定由被告負擔申請變更使用執照之費用，此為實情。
⑵本案重點是原告出租『提供餐飲及營業用途』之租
賃物，如今所交付之租賃物無法全部供作商用，原告當然屬未依約給付；原告急欲躲避探究其有依約給付之義務，反模糊焦點探究誰應負擔變更使用執照之費用，並不可取。
⑶且出租房屋者均知【供住宅使用之房屋】與【提供
餐飲商用之房屋】，其租金有絕對之不同，前者偏低，後者即較高；本件原告招商出租房屋，係以商業用途為目的，是出租租金不但偏高且含營業稅【請參租賃契約第三條(一)之部份】，再參契約前言【供餐飲使用】及【契約第五條營業關係】，益證原告所提供之租賃物本該可提供餐飲營業使用，始符依債之本旨提出給付。至於原告或任何人願不願意負擔變更使用執照費用，與原告是否依約給付，尚屬無涉。
⑷原告收取月租金75,000元，變更使用執照僅須12萬
元，其辯稱僅收取『出租房屋之合理利潤』，而不願負擔此部費用，辯詞尚難稱『合理』。
二、原告主張終止租約沒有理由：
(一)原告係以被告遲付租金二期以上並經催告後行使終止租賃契約之權利，此參其歷次書狀及言辯狀第三頁倒數第四行，可窺其全貌；本件被告固不否認有拒付租金之事實，惟查被告既係以原告未履行提供合於約定使用收益之租賃物交與被告使用收益；在原告『拒絕提供』合於約定使用收益之租賃物之前，被告當得拒絕租金給付義務。
(二)如被告『違約』欠繳租金，原告固然以被告遲付租金二期以上並經催告後，行使終止租賃契約之權利，然被告行使同時履行抗辯權係行使法律所賦與之權利，並無違約問題，係有權暫拒付租金，原告不得終止租約。
(三)本院或以二樓被禁止使用，然一樓尚可使用為由，認如被告暫拒付租金，似不合理不公平，惟查：
１、行使同時履行抗辯權之立法理由在於雙方契約中，各當事人之債務互相關連，故一方不履行其債務，而對於他方請求債務之履行，『則為保護他方之利益起見』應『使其得拒絕自己債務之履行』，此本為保護面對拒絕履約之原告而反過來保護他方即被告之利益，在保護被告之同時，原告之經濟利益或許受損，然此為法律之權衡，且起因於可歸責於原告，本院不必慮及原告收不到租金。
２、原告係出租人屬經濟上之強者，每月坐收高額之租金，且不願花區區12萬元使自己履行提供合於約定使用收益之租賃物交與被告使用收益，由法律賦與被告暫拒付租金正迫使原告履約，正符法律制度之設計及公平合理原則，在原告履約後，被告對於使用1樓部份如果真獲取利益，原告尚得依照不當得利之規定向被告請求返還得利，此法律早設明文，實務上尚無提早干涉，而刻意忽略原告違約之狀態或抹殺被告同時履行抗辯權之必要。
三、如果原告前開第二項主張有理由，原告得請求被告給付之金額為何？
(一)原告主張被告欠租日期為自92年12月間至93年7月間，另計算另自93年8月起至騰空日起請求每月租金，被告尚有給付15萬元押租金。
(二)按系爭租約第3條明文規定：『租期未滿五年，則組金補足每月75000元』，然此規定係在於【租賃物可使用收益狀態下】或【承租人無故縮短租期下】使得適用，否則租賃物不可使用收益，又賦與出租人回溯收取增額租金，承租人豈非雙重受害。參以本件原告對如何因租期未滿五年而可行使收取增額租金並未說明，依此計算尚難有據。且依舉重明輕之法理，依系爭租約第9條：承租人因一身之事由中途解約僅須給付1個月租金充作違約金之約定，更明原告主張之無理。
(三)再原告出租租賃物收取租金之事實早為其他人所知悉，並非被告洩露租金數額，縱被告因承租而與同為受害者之韓新樓之丙○○先生有所討論而不慎論及，因上開調高租金每月租金為120,758元仍屬懲罰性違約金之性質，原告並未舉證受有如何之損害，因此以調高每月1,000元為已足，無調高雙倍租金之必要。
(四)因2樓無法使用之事實，被告行使解除契約之權利拒付2樓部份租金：
依上例計算原告僅得請求9個月×6萬元÷2=27萬元，並扣除押租金15萬元，因此計算為12萬元。另自93年8月起至騰空日起請求每月租金為31,000元。縱93年2月至93年7月調高租金每月租金1千元，亦僅得請求127,000元，另自93年8月起至騰空日起請求每月租金31,000元。
(五)查系爭租約第12條已明文『租約爭訟應先協商解決』其後涉訟由『違約方涉訟』，原告起訴並未舉證有先與被告協商解決，被告亦非因違約而涉訟，因此被告拒付原告本案律師費用5萬元。
(六)查原告亦不否認上開損害賠償係屬懲罰性違約金之性質，原告並未舉證受有如何之損害，因此以調高每月1千元為已足，無請求雙倍租金之必要，懇請本院依法裁量酌減為每月1千元為已足。即自93年2月起(原告自承為93.1.19日終止)按月請求1千元損害賠償金。
四、被告拒付租金並無違反誠實信用原則：
(一)查本件爭訟之起源，並非被告無故不繳租金，實係原告交租營業之租賃物2樓無法使用，並迭經主管機關勒令停用，此有被證一新竹市政府工務局函可證，被告因不堪所有權人即出租人不願負起變更使用執照之義務，始於其後拒付租金而行使同時履行抗辯權，此先述明。
(二)原告抗辯『如被告拒絕之給付有背誠實信用原則』而否定被告行使同時履行抗辯權，被告認此主張尚有未洽：
１、原告既係抗辯已依約給付全部，則無民法264第2項之適用，此為至明之理。
２、民法第264第2項之適用係以『他方當事人已為部份之給付』為前提，本案原告從未向被告提出部份給付之情事，如何適用，不無疑義。
３、推測原告主張之意思以2樓不可使用，反正1樓還可用，則不得拒付租金，否則有違誠信，被告則以為：
⑴原告承租1、2樓，並添購生財器具加裝璜，共付出
1,656,830元及520,558元，因2樓無法使用導致嚴重虧損，合計至93年申報已虧損5,859,817元。
⑵本件2樓無法使用起因於原告『拒絕』履約，即原
告未提供合於約定使用之租賃物，其有違誠信在先，又非提出部份給付之情事，自難援引『如被告拒絕之給付有背誠實信用原則』，而否認被告得行使同時履行之抗辯。
五、被告為此答辯：
(一)原告之訴及假執行之聲請均請駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利益之判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此為民事訴訟法第255條第1項第2款、同條項第3款、同條項第7款、同條第2項所明定。次按「所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之」，最高法院91年度台抗字第648號裁判意旨足資參照。經查，本件原告起訴時原聲明為：「壹、先位聲明：一、被告麵麵俱到公司應將坐落門牌號碼新竹市○○○路○○○號房屋
1、2樓，及同路107巷6號2樓之2房屋騰空遷讓，將之返還予原告。二、被告應連帶給付原告345,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自93年2月1日起至返還第一項房屋之日止，按月連帶給付原告75,000元。貳、備位聲明：一、被告應連帶給付原告自92年12月1日起至93年1月31日止租金14萬元，及自93年2月1日起至93年6月30日止租金603,790元，共計租金743,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百之5計算之利息」等情，並就請求所依據之事實表示其先位聲明係依民法第455條租賃物返還請求權、民法第767條所有物返還請求權，及租金給付請求權請求被告給付原告自92年12月1日起至93年1月30日止積欠之2個月租金，及因租期未滿5年，被告應按月補足75,000元，共欠租金345,000元，暨自租約終止日起迄租賃物返還予原告之日止，按每月75,000元計算相當於租金之不當得利損害賠償，備位聲明則請求被告給付積欠租金，嗣原告於言詞辯論終結前，將聲明變更為：
「壹、先位聲明：一、被告麵麵俱到公司應將坐落門牌號碼新竹市○○○路○○○號房屋1、2樓及同路107巷6號2樓之2號房屋騰空遷讓，將之返還予原告。二、被告應連帶給付原告1,069,548元，及自93年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、被告等應自93年8月21日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月連帶給付原告75,000元。
四、被告等應連帶給付原告5萬元，及自93年8月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。五、被告等應自93年8月21日起，至騰空遷讓返還第一項房屋之日止，按月連帶給付原告15萬元。貳、備位聲明：一、被告等應連帶給付原告自92年12月1日起至93年1月31日止計租金14萬元，及自93年2月1日起至94年7月31日止計租金2,173,644元，共計租金2,313,644元，及均自94年8月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、被告等應連帶給付原告5萬元，及自94年8月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，將先位聲明第二項對於被告請求給付租金時間擴張自93年2月起至93年7月間止共6個月之租金合計724,548元，且依租賃契約第10條第3項規定，於先位聲明第五項追加請求被告給付自契約終止之日起迄遷讓房屋之日止，給付原告按每月租金兩倍計算即15萬元之損害賠償，及於先位聲明第四項、備位聲明第二項追加請求倘被告違約涉訟，應賠償原告所繳納之律師費用5萬元，復於先位聲明第三項減縮對於被告請求給付自93年8月21日起，至騰空遷讓房屋之日止，按每月75,000元計算相當於租金之損害金，並於備位聲明中對於被告擴張請求自93年2月1日起至94年7月31日止，以每坪1,100元計算系爭房屋109.78坪共計18個月之租金金額2,173,644元，則原告於訴之變更前主張之事實中，即已提及本於兩造簽訂之租賃契約及租賃關係，於先位聲明中請求被告遷讓房屋、給付租金及相當於租金之不當得利損害賠償，另於備位聲明請求被告給付積欠租金，是原告主張之原聲明及變更後先位、備位之聲明所涉及之原因事實，具有社會事實上之共通性及關聯性，則原聲明所主張之事實及證據資料，於變更後之聲明自得加以利用，揆諸前開規定，原告變更訴訟標的，尚難謂不合於請求之基礎事實同一之情形，且於先位聲明中減縮對於被告請求給付獲有相當於租金之利益，復為被告對其訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆之上開規定，自應准許原告為訴之變更，合先敘明。
肆、兩造不爭執之事項：
一、被告麵麵俱到公司於91年10月11日向原告東昊建設有限公司承租該公司所有坐落門牌號碼新竹市○○○路○○○號1、2樓房屋，及同路107巷6號2樓之2房屋，共計109.78坪，並以該公司法定代理人乙○○個人為連帶保證人，約定租期自91年9月1日起至96年8月31日止，91年9月1日起至92年8月31日止租金每月6萬元，自92年9月1日起至93年8月31日止每月租金為7萬元，93年9月1日起至96年8月31日止，每月租金為81,667元，若租期未滿5年，則租金補須足每月75,000元，另兩造亦約定此房租租金不得為其他租賃戶所知，如被告洩漏，則租金調整為每月每坪1,100元，業據原告提出房屋租賃契約書一紙，及建物登記謄本二紙附卷可稽。
二、兩造簽訂系爭租約時，附圖載明系爭租賃物使用區分1樓為店舖，2樓為住房，且原告知悉被告承租系爭租賃物之目的係為供經營餐廳之用。
三、原告於93年1月16日寄發存證信函催告被告應於函到十日內付清欠租14萬元，逾期即視為終止租約，被告已收受該存證信函，亦經原告提出新竹英明街郵局第62號存證信函一件及回執二件附卷可稽。
四、再被告於94年1月30日寄發存證信函予原告，表示原告要求其給付租金之存證信函乃違約及違反民法第423條精神，請原告改正，並主張其依民法第423條之精神拒絕給付租金，直至原告改正為止，原告已收受該存證信函，亦經被告提出新竹科學園郵局第22號存證信函及回執各一紙附卷為憑，且為原告不否認確有收受上開存證信函在案(詳本院93年9月10日言詞辯論筆錄)。
伍、本院之判斷：
一、本件兩造爭執之處，經本院整理爭點後係在於被告得否主張原告未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，而行使未付租金的同時履行抗辯權？原告主張終止與被告訂立之系爭租賃契約有無理由？如果原告主張終止租約有理由，原告得請求被告給付之金額？被告拒付租金有無違反誠實信用原則？原告得請求被告給付租金之數額為何？
二、被告得否主張原告未提供約定使用收益之租賃物交付承租人使用，而行使未付租金的同時履行抗辯權？
(一)按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，此為民法第423條定有明文。此項租賃物之交付與合於約定使用、收益狀態之保持，乃出租人主要義務，故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務；由此規定足知出租人非但應於出租後以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並且應於嗣後租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。故於租賃關係存續中保持租賃物合於約定之使用、收益之狀態，亦為出租人之對待給付義務。而所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準；倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務，最高法院著有89年度台上字第422號判決、86年度台上字第3490號判決可資參照。
(二)次按建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用；又建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築法第25條第1項前段、第73條分別定有明文。其擅自建造或使用者，依同法第86條、第91條之規定，除處罰鍰外，並得勒令停止使用、封閉建築物或強制拆除。
(三)原告雖主張：系爭租約前文記載「茲因乙方(即被告)擬承租甲方(即原告)之店面以供餐飲之用」，僅表示被告承租之目的，及原告欲限制被告承租用途而載明，非原告同意變更2樓使用執照之約定，是原告無變更系爭租賃物2樓使用執照為餐廳用途之義務存在云云。惟查：由兩造不爭執之系爭租約前言載明「茲因乙方(即被告)擬承租甲方(即原告)之店面以供餐飲之用」，可知被告為供餐廳營業之用而向原告承租系爭租賃物，而依系爭租約第2條亦明定：「租賃標的物：新竹市○○○路○○○號。(如附圖)計壹零玖點柒捌坪。」，而兩造亦不否認門牌號碼新竹市○○○路○○○號1、2樓房屋，及新竹市○○○路○○○巷○號2樓之2房屋(包含附屬建物、共用部分在內)合計面積共計109.78坪，是被告供為餐廳營業用途之標的物，即包括系爭115號房屋之1、2樓，及107巷6號2樓之2房屋，是兩造訂立租約時所預設之共同主觀認定，即為以系爭租賃物之1、2樓供作被告經營餐廳之用。但系爭115號2樓及107巷6號2樓之2之區分使用登記為住宅，未經申請變更使用執照為餐廳，致被告無法辦理營利事業登記之事實，復為兩造所不爭，故依據建築法第25條第1項前段、第73條、第86條、第91條之規定，被告如將屬住宅之系爭租賃物2樓供做餐廳營業使用，將導致受有課處罰鍰、勒令停止使用、封閉或強制拆除2樓之危險，而無法達成其承租經營餐廳之目的，是依上開說明，原告自負有變更系爭租賃物2樓使用執照，以提供被告合於經營餐廳使用、收益之租賃物之義務。
(四)參以新竹市政府工務局確於91年11月25日以市工使字第0910020123之1號發函予原告謂：「查貴公司所有坐落本市○○○路○○○號及107巷6號房屋，領有本局核發(89)工使字第548號使用執照，第二層用途為住宅，因未經許可擅自變更使用經營餐館業，有違建築法第73條後段規定，請貴公司於完成變更使用前，即日起停止使用，並恢復使用執照原核准用途之使用，否則本局即依相關規定辦理。」等情，此有被告提出新竹市政府工務局91年11月25日市工使字第0910020123之1號函一件附卷可稽，嗣新竹市政府復於92年6月5日以府都計字第0920046035號函寄予被告麵麵俱到公司，表示：「二、經查貴營業地點之都市計畫土地使用分區為住宅區，實際營業項目違反都市計畫法第34條暨同法台灣省施行細則第15條、16條規定，請即依都市計畫法第79條規定停止上開使用。」，亦有新竹市政府92年6月5日府都計字第0920046035號函一紙附卷為憑。嗣新竹市政府工務局再於92年8月18日以市工使字第0920017790號函予被告麵麵俱到公司，表示麵麵俱到公司在新竹市○○○路○○○號第『1-2層』所有或使用之建築物供違規使用及構造與設備安全維護事項不合，．．．依建築法第91條第1項第1款規定處以6萬元罰鍰，並限於文到之日起十五日內改善完成或補辦手續，亦經被告提出新竹市政府工務局92年8月18日市工使字第0920017790號函一紙附卷可佐，足見被告向原告承租系爭租賃物，原核定之系爭115號1樓使用用途為店舖，而系爭115號2樓，及107巷6號2樓之2房屋，原核定之使用用途為住宅區，非經辦理變更使用執照用途類組，本不得作為餐廳營業，如違規使用，揆之上開建築法規，主管機關除得科處罰鍰外，必要時並得執行停止供水、供電之處分，及勒令停止使用、封閉建築物或強制拆除，堪認被告向原告承租系爭租賃物在客觀上顯無法達成兩造於訂約時約定被告向原告承租係為供餐廳營業使用之狀態，甚為明確。
(五)再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。原告復主張：兩造並無保證系爭房屋可供餐飲使用之特別約定，亦未約定原告負有變更2樓使用執照為餐飲店之義務乙節，惟為被告所否認，原告自應負舉証責任。查：原告負有變更系爭2樓使用執照之義務，已如上述，且建築物之變更使用，依規定應由建築物所有權人具名申請，亦有新竹市政府93年11月5日府工使字第0930107678號函一紙附卷可稽，是除有特別約定，原則上既應由建築物所有權人向主管機關申請辦理變更使用手續，是原告就被告同意自行申請變更2樓使用執照之有利於己之事實，既未能舉證證明，其主張自無可採。至被告雖自承租時起使用系爭115號1樓租賃物至今，惟此期間之使用，究屬違法使用，而原告既有於租賃期間，保持合於約定使用、收益狀態之義務，自不因被告違法使用，而免除其保持合於約定使用、收益之義務，要屬無疑。
(六)至證人丁○○雖到庭結證：「(問：是否有受僱在鄒錦清建築師事務所？)答：有，我擔任經理，辦理建築設計業務，內含變更使用執照的項目。」、「(問：有無曾經辦理新竹市○○○路○○○號1、2樓及107巷6號2樓之2房屋使用執照變更手續？)答：115號1、2樓、107巷6號2樓之2都有辦理。」、「(問：115號1、2樓是當成一戶辦理或是分開辦理使用執照變更的手續？)答：1、2樓當成一戶連同107巷6號2樓之2的房屋當作一個案件辦理，總共是兩戶房屋去辦理使用執照變更的手續，都變更成餐廳使用，115號1樓原先的用途是店舖，變更為餐廳，2樓為住宅變更為餐廳，107巷6號2樓之2原用途為住宅，變更為餐廳使用。
」、「(問：115號1樓原核准店舖為何要變更為餐廳使用？)答：因為據我瞭解，市政府有不成文的規定，1樓的店舖如果是住宅區的店舖面積在100平方公尺以下，免變更可以直接立案為餐廳，但是本案因為2樓的住宅面積加進去變更為餐廳，1樓的仍為店舖，會跟2樓會成為不同使用，要有防火區隔，2樓因無獨立出入，一定會跟1樓阻隔，所以必須將1樓變更為餐廳。」、「(問：當初何人找你辦理變更使用執照的手續？)答：第一次是賴先生打電話給我，說秦先生會來找我辦理變更使用執照的手續。當初秦先生來找我，我們有就變更使用執照的手續、程序、價格、時間、消防的設計、施工及現場部分切割方式討論，我還有傳真估價單給他，秦先生還帶我去看現場。秦先生第一次聯絡的時間據我查看我去請領建物登記簿謄本列印的時間為91年8月12日之前的五天左右來找我的，本件收費變更使用執照大概為75,000元，變更時要做消防設計送審會勘要收25,000元至3萬元，消防的部分我是介紹秦先生認識紀惟仁。」、「(問：第一次秦先生找你談變更使用執照的事情，證人是否記得何時秦先生帶你到現場查看？)答：依我的紀錄來看應該是91年9月13日前十天左右的下午。」、「(問：當時證人到現場發現2樓陽台外推，證人如何發現陽台有外推的情形？)答：我8月17日至20日間調完檔案後討論，再區隔該做的部分，我在送照之前一定看過現場，我一定會調過檔案討論才去看現場。我是看檔案知道陽台有外推的情況。」、「(問：當時知道房屋2樓是住宅，有無明確告知秦先生？)答：有，我有翻法令給他看，住宅區的2樓可以變更為餐廳使用。」、「(問：91年8月間辦理變更使用執照手續有無完成？)答：到91年9月13日沒有完成。因此次變更使用執照前要先完成消防設計送審會勘完成合格，但是消防合格是到92年10月21日才完成。」、「(問：第一次變更使用執照手續之後，還有無再繼續辦理115號及107巷6號2樓之2房屋的使用執照變更手續？)答：有，在消防合格之後。但因陽台外推工務局不予核准，一定要合法的建物才能夠准許辦理變更使用執照的完成。」、「(問：變更使用執照的過程，實際上是否有向客戶收到金額？)答：消防部分有收到，至於何人付費我不清楚，至於變更使用執照申請謄本的規費是我繳的，因未辦成，所以至今未收費。」、「(問：有無印象75,000元、25,000元的費用辦完後向何人收取？)答：是向秦先生收，他還有跟我殺價。」、「(問：變更使用執照的過程中，有無要原告提供何資料，讓你辦理變更使用執照的手續？)答：有，要他提供原核准的使用執照影本及建物的建號，我才能去調閱檔案。」等語(詳本院94年7月6日言詞辯論筆錄)，雖證人丁○○證述其於91年8月間係與被告公司負責人乙○○討論變更使用執照手續事宜，惟證人丁○○既未於兩造締約時在場，即難執此認定被告於締約時知悉系爭租賃物2樓使用執照所載之用途為住宅，進而推定被告有於締約時與原告約定由被告負責辦理系爭租賃物之變更使用執照手續。參以被告主張其向原告承租系爭租賃物後，既投入甚多心力添購生財器具、招募工作人員及花費鉅資裝潢房屋營業，共計支出1,656,830元及3,520,558元，苟因違規使用系爭租賃物遭主管機關勒令停止使用，顯嚴重損及被告權益，是被告為免投資付之一炬，乃於事後與丁○○商洽配合原告公司處理承租房屋變更使用執照事宜，即無悖常情，堪予採信。況出租人未於租賃關係存續中保持租賃物合於約定使用、收益之狀態，承租人雖得依民法第430條規定自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除，惟此既係承租人之權利，而非義務，亦難執被告與丁○○商洽變更系爭租賃物使用執照事宜，即認原告可免除其應提供合於經營餐飲使用之租賃物交付被告使用之義務，堪予認定。
(七)末按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此為民法第264條第1項前段定有明文。又出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，民法第423條定有明文，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人自得行使其同時履行抗辯(參照最高法院69年度台上字第1798號判決要旨)。原告未提供合於經營餐廳用途使用之系爭租賃物，已如前述，被告依民法第264條第1項前段主張同時履行抗辯權，拒絕支付租金，並無不合。從而被告拒絕租金之給付，尚無遲延責任，原告終止租約，於法不合，是原告以被告未給付租金而終止租約，於先位聲明請求被告遷讓返還系爭租賃物、給付租金、相當於租金之不當得利損害賠償金、違約方應負擔涉訟時所繳納之律師費用及懲罰性違約金，均為無理由，應予駁回。
三、被告拒付租金有無違反誠實信用原則？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限；他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，亦為民法第264條第1項、第2項所明定。查本件原告就系爭房屋，未以合於所約定使用收益之租賃物交付被告，被告得行使同時履行抗辯之權利，既如上述，而因被告係以一個契約向原告承租系爭115號1、2樓，及系爭107巷6號2樓之2等房屋，並以此全部範圍作為一個租賃標的物，整體規劃投入資金裝潢，及添購生財器具，且原告亦自承系爭115號2樓及107巷6號2樓之2等房屋均須經由系爭115號1樓處始得對外通行，即難認上開房屋於訂約時，兩造認知係供被告分別經營使用，參以被告目前縱可在系爭115號1樓房屋營業，惟因系爭115號2樓及107巷6號2樓之2等房屋不能營業，將損及系爭115號1樓原可獲取之營業收益，及被告可取得之整體營業利潤，是被告以此拒絕給付系爭租賃物之全部租金予原告，亦難認有違背誠實及信用方法。遑論，系爭115號1樓房屋原核准用途為店舖，惟如未辦理變更使用執照作為餐廳使用，將會與2樓變更為餐廳後之使用，成為不同使用，是系爭115號1樓房屋亦須辦理變更使用執照手續，業據證人丁○○到庭證述明確，是被告主張原告就系爭租賃物既未提出部分給付，則其拒絕自己之給付，並無不當，尚非無據，堪予採信。
四、原告得請求被告給付租金之數額為何？按一方當事人行使同時履行抗辯權之結果，僅於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付而已。此觀民法第264條第1項之規定至明。亦即行使同時履行抗辯權者，僅暫時的拒絕他方行使其請求權而已，並無使對方之請求權消滅之效果(最高法院72年度台上字第3981號裁判要旨參照)。查被告既自92年12月間起即未繳納租金予原告，則原告請求被告給付自92年12月間起至94年7月間止積欠之租金數額，即非無據。又原告雖主張被告於93年1月間違約洩漏租金予訴外人丙○○，故自93年2月1日起，應依系爭租約第15條約定，調整租金按每月每坪1,100元計算，即每月應付租金為120,758元乙節，惟為被告辯稱：原告出租租賃物收取租金之事實，早為其他人所知悉，且上開約定係屬懲罰性違約金之性質，原告並未舉證受有如何之損害等語，而證人丙○○既到庭結證：「(問：你有無看過被告向原告承租房子的契約書？)答：有，在我的案子對方上訴的時候，被告的負責人有將契約書交給我。」、「(問：他為何會將契約書交給你看？)答：因他2樓的使用執照一直沒有辦出來，在我上訴的時候原告將我跟被告及另兩家共用的停車場封起來，所以我們去找他理論，原告負責人不出面，我們就在談論如何解決，有寫一個請求書給法院。」、「(問：當時林格美語補習班及托兒所有無拿租約給你看？)答：沒有。因為他們走了之後只剩下我跟被告，我們兩個案情相似，所以我請求他將契約拿給我看，主要是要看契約的附圖及第一條的記載，我們二人是否相同，結果不一樣，被告的圖跟原先的不一樣，他是兩間合成一間。」、「(問：被告拿租約給你看，有無說租約不能拿給別人看？)答：在第一審的時候我有請他拿租約給我看，他說不可以，因有保密條約。」、「(問：為何對方上訴時又拿給你看？)答：因為他很生氣，使用執照一直辦不下來，且停車場又被封住，他認為契約沒有效，才會拿給我看。」、「(問：拿被告的租約來看是否主要是做租金的比較？)答：我看他契約全部主要是看他的第一條與我的第一條是否相同，因為此店面是作為餐飲使用，我發現被告的租金比我的還要便宜，之前我不知道他租金的數額，看了之後我才知道。」、「(問：當時被告是否同意你將租約拿去影印作為證物？)答：是被告影印租約給我。」等語(詳本院94年9月2日言詞辯論筆錄)，足見被告確有交付租約予原告之其他承租人丙○○閱覽情事，洵堪認定。又被告縱交付租約予丙○○觀看，惟被告既係於原告請求丙○○返還租賃物事件，經本院92年度竹簡字第643號案件判決原告敗訴後，始將租約交付丙○○觀看，且丙○○與原告間訟爭之緣由，既與本案大致相同，原告復於該案主張其與麵麵俱到公司間所訂立之租約，係約定由麵麵俱到公司自行申請變更2樓使用執照，原告無獨厚丙○○之理，故原告應無申請變更2樓使用執照之義務云云，此有被告所提本院92年度竹簡字第
643號民事簡易判決一紙附卷可稽，則丙○○與被告談論案情時，既有參閱被告與原告間所訂立租約內容之必要，方得判斷原告上開主張之真偽，且被告亦得藉此釐清其與原告間應由何方辦理變更使用執照手續，俾便保障自身權益，即難認被告交付租約予丙○○觀看，係欲故意洩漏租金予丙○○知悉。遑論，丙○○觀看被告所交付之租約後，既未持以向原告商議調降租金，且丙○○與原告間之租金自91年11月起至95年10月31日止，既經雙方同意調降每月租金為75,000元，顯較兩造間商洽自93年9月1日起至96年8月31日止每月租金數額81,667元為低，顯難認被告交付租約予丙○○觀看，有任何損害原告權益情事。是原告認被告有故意違反系爭租約第15條之約定，應按每月每坪1,100元計算租金，即屬無據，尚難採信。從而，原告請求被告給付自92年12月間起至93年8月31日止，按每月租金7萬元計算之租金，合計63萬元【計算式為：(70,000x9)=630,000】，及自93年9月1日起至94年7月間止，按每月81,667元計算之租金，合計898,337元【計算式為：(81,667x11)=898,337】，即屬有據，是原告得請求被告給付自92年12月間起至94年7月間止之租金數額合計1,528,337元【計算式為：(630,000+898,337)=1,528,337】，亦堪認定。
五、末查，兩造於系爭租約第12條雖約定因涉訟所繳納之訴訟、律師費用等，均由違約方負責賠償，惟本件被告既無違約情事，是原告請求被告給付其因本件訴訟支付之一審律師費用
5萬元，即屬無據，難予准許。再者，兩造於系爭租約第11條既約定：「乙方(註：指被告麵麵俱到公司)如有違背本契約各條項或損害租賃標的物等情事時，乙方連帶保證人(註：指被告乙○○)應連帶負賠償損害責任，並願拋棄先訴抗辯權。」等情，則本案被告麵麵俱到公司既無違背契約情事，亦無欠繳租金之情，則原告認被告乙○○亦應負連帶賠償責任，亦屬無據，難予准許。
六、綜上所述，原告請求被告麵麵俱到公司給付自92年12月間起至94年7月間止之租金數額1,528,337元時，既經被告麵麵俱到公司行使同時履行抗辯，為有理由，從而，就兩造間互負給付之義務，為同時履行判決即原告於提供約定使用收益之系爭租賃物交付被告麵麵俱到公司使用之時，得請求被告麵麵俱到公司給付如主文第一項所示之本息，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、假執行之宣告：按民事訴訟法第427條第2項第1款所稱「因房屋定期租賃關係所生之爭執涉訟者」，應泛指房屋定期租賃契約所生一切權利義務之爭執而言。又出租人因房屋租賃期滿，訴請承租人遷讓房屋，附帶請求承租人給付欠租及按月給付違約金，均屬因房屋定期租賃關係所生之爭執，均在民事訴訟法第427條第2項第1款適用之範圍，如原告全部勝訴，均應依民事訴訟法第389條第1項第3款依職權宣告假執行。是本判決主文第一項既係因房屋定期租賃關係所生之爭執涉訟所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行，是原告陳明就本判決主文第一項願供擔保聲請宣告假執行，核無必要，併此敘明；至被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核本判決原告勝訴部分，要無不當，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
八、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，併此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79號、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年12月30日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官林淑瑜中華民國94年12月30日