臺北高等行政法院100年度訴字第506號判決

裁判字號：臺北高等行政法院100年訴字第506號判決

裁判日期：民國101年06月27日

裁判案由：公平交易法

臺北高等行政法院判決
100年度訴字第506號100年度訴字第568號100年度訴字第824號101年5月30日辯論終結原告正隆股份有限公司代表人 鄭舒云 （董事長）訴訟代理人 包國祥 律師複代理人 周宇修 律師訴訟代理人 吳曉維 律師原告榮成紙業股份有限公司代表人 鄭瑛彬 （董事長）訴訟代理人 黃蓮瑛 律師複代理人 賴衍輔 律師訴訟代理人 呂書賢 律師原告永豐餘工業用紙股份有限公司代表人 鍾弘治 （董事長）訴訟代理人 李伸一 律師複代理人 王歧正 律師訴訟代理人 蔡宗儒 律師被告公平交易委員會代表人 吳秀明 （主任委員）訴訟代理人 陳瑾儀
楊佳慧 黃嘉琪 上列當事人間公平交易法事件，原告正隆股份有限公司、榮成紙業股份有限公司、永豐餘工業用紙股份有限公司分別不服行政院中華民國100年1月28日院臺訴字第1000091053號、100年1月28日院臺訴字第1000091242號及100年3月17日院臺訴字第1000094126號訴願決定，分別提起行政訴訟，本院合併判決如下：
主文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法
律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法第12
7條第1項定有明文。本院100年度訴字第506號、568號及第824號公平交易法事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟，爰予命合併辯論並合併判決之，合先敘明。
㈡被告原名為行政院公平交易委員會，依民國100年11月14日
修正公布之「公平交易委員會組織法」及行政院101年2月
2日院授研綜字第1012260098號令，於101年2月6日更名為「公平交易委員會」，其權利主體同一，合先敘明。
二、事實概要：國內工業用紙產業，以上、中、下游區分，生產工業用紙之原紙(瓦楞芯紙、面紙)者為一級廠；中游為二級廠，生產瓦楞紙板；下游為三級廠，製成各種生產紙器等。原告正隆股份有限公司（下稱正隆公司）、榮成紙業股份有限公司（下稱榮成公司）及永豐餘工業用紙股份有限公司（下稱永豐餘公司）兼營一級紙廠、二級紙廠事業，三廠商於98年度國內一級工業用紙市場產量占有率依序為51.2％、28.2％、19.1％。被告經台灣省紙器商業同業公會聯合會（即三級紙廠同業工會）陳情原告等所生產之原紙價格一致漲價，三級紙廠不堪負荷而進行調查，經調查認定原告等3廠商於民國（下同）98年11月至99年3月間（下稱系爭期間）聯合調漲原紙價格，而原告正隆公司、榮成公司復利用垂直整合之優勢，於99年1月至3月間聯合調漲二級瓦楞紙板價格，足以影響國內工業用紙市場之供需功能，違反公平交易法第14條第
1項規定，乃依同法第41條前段規定，於99年5月5日以公處字第099054號處分書（下稱原處分）命原告正隆公司與原告榮成公司、原告永豐餘公司立即停止上開違法行為，並處原告正隆公司罰鍰新臺幣（下同）500萬元、原告榮成公司罰鍰300萬元、原告永豐餘公司罰鍰200萬元。原告等不服，分別提起訴願，均遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告等聲明求為判決撤銷原處分關於各該原告部分及訴願決定，並主張如下：
㈠依公平交易法第4條，競爭不限價格，而包括數量、品質、
服務或其他條件層面競爭。本件一級工紙及二級紙器市場中，下游廠商選擇某家廠商之商品，依證人 鄭誠閔 證詞可知，自有價格以外之產品規格、產品品質、廠商信譽、合作期間長短等其他考量因素。
㈡原告一級廠與二級廠之定價模式，均應以實收價為準。
⒈原告一級廠之定價模式，應以「實收價」為準。
⑴就原告正隆公司部分：
原告工業用紙產品在產銷過程中，以一級工紙市場而言，就有牌價（無公告機制）、發票價格及實售價格等三種價格，以二級紙器市場而言，也至少有牌價（無公告機制）及發票價兩種，被告今僅擇取發票價（亦無公告機制）而作認定，其間理由實有欠缺。被告所稱「公告牌價」，其一再指證係指發票價，則依原告所提出之上百張發票價，各廠商發票價顯然都不一致，根本就沒有異常之一致性外觀。縱被告可取用發票價，亦不得證明原告與榮成、永豐餘公司系爭期間訂價具有外觀一致性。被告僅擇定98年10月至99年3月期間之價格調整數據作為取樣資料，顯未能在調查階段正確評估國際原物料係自98年元月起連續起漲10個月以上之整體事實。縱以發票價而作認定，依原告所提系爭期間之發票觀之，同月份之發票價即不一致，於不同交易對象更明顯有不同之發票價。且原處分與被告以往兩次調查認定合法結果，並無另作認定而予處罰之差異性。
⑵就原告榮成公司部分：
為初步反映國內外原料等各項成本之調整趨勢給潛在客戶知悉，原告「一級廠」於每月初定有發票價。原告一級廠每月所定之發票價，為未來與下游二級廠商個別議定實收價之重要參考因素。實務運作上，因各家競爭廠商之工業用紙品質相差不大，下游二級廠商隨時均可能轉向其他競爭廠商購買，因此，絕大多數之下游二級廠商向原告一級廠下訂單時，原告一級廠通常必須先行交貨，於月底始統一開立一張發票，其後，再綜合考量原料等成本（參酌發票價）及下游二級廠商之購買數量、未來進貨量、合作關係、合作默契及信用狀況等因素，進行折讓議價，以維持彼此間之良好關係。亦有少數之下游二級廠商，係隨貨逐筆開立發票，亦即於交貨時即綜合考量定價審酌因素，個別逐日逐筆議定價格並開立發票。
⑶就原告永豐餘公司部分：
被告所指之「發票價」在原告等廠商間亦有不同之意義，當不可一概而論。蓋原告隨貨開立發票上所載之「發票價格」即係原告於前月月底對下游二級廠商口頭報價之金額，所以原告之「發票價」即等同於「業務員口頭之報價」；惟據證人鄭誠閔101年4月10日準備程序證述，正隆公司關於工業用紙之交易過程有三種價格：「牌價」、「業務員口頭報價」及「實收價」，而因正隆公司係以「牌價」為其「發票價」，因此即與原告係以「業務員口頭報價」為「發票價」有所不同，縱名義上同為「發票價」，然實為不同之涵義。準此，縱被告主張原告等於98年11月及12月之每噸工業用紙發票價格均為11,000元而為一致云云，然正隆公司因口頭報價時可能低於此金額，故實際交易上與原告對下游二級廠商之報價顯然即有不同，足見原告等廠商關於工業用紙之價格實無一致之情形。
⒉二級廠之定價模式以「實收價」為準據。
⑴原告正隆公司部分：
原告之二級紙器市場甚至包括其再下游之紙品市場而言，原告業務單位主要係在接受訂單即確認價格（但各家廠商議價價格都不一樣），並於月底始行依個別廠商買賣條件收回貨款。一般而言，二級紙器市場係於原告業務人員接受廠商訂單時即已議妥價格並於月底完成計收，此與前揭一級工紙商品略有不同。
⑵原告榮成公司部分：
二級廠為紙板業者，其係以一級廠之工業用紙為其原料，故一級廠工業用紙之價格會牽動二級廠之報價。而原告二級廠之「報價單」，與一級廠之「發票價」功能實屬相同，係用以反映原料（即工業用紙）等各項成本調整之趨勢，進而作為未來個別議定實收價之重要參考因素。實務運作上大多數之下游三級廠係以隨貨逐筆開發票模式與原告二級廠交易，亦即於交貨時綜合參酌成本調漲趨勢（報價單）、商業策略、將來獲利等因素，復根據個別客戶之購買數量、未來進貨量、合作關係、合作默契及信用狀況等定價審酌因素後，與下游三級廠商個別逐筆議定價格並開立發票。惟亦有少數的下游三級廠商與原告二級廠係採月底開發票後折讓方式交易，也就是於月底統一開立一張發票，並於日後綜合參酌定價審酌因素後，再與廠商議價進行折讓。無論以何種交易模式，與原告交易之下游三級廠均清楚認知，其最終的購買價格為綜合考量定價審酌因素後，所議定之「實收價」，故在認定價格計算之準據時，應以最終議定之「實收價」而非「報價單」為判斷漲幅及價格之基準，始為正確。
㈢系爭期間內，原告一級廠「發票價」之「調漲時點」及「調漲幅度」均不相同，並無「一致性調漲」之情事。
⒈一級市場部分：
⑴原告正隆公司部分：
原告造紙及紙品事業部在調整價格前，會參考該事業部企劃及銷售等部門提供之資訊，再透過成本及市場競爭資訊綜合判斷後，由主管決定是否調價及其調價模式。原告98年10月至99年3月間之調漲行為考量營收情形，並在無法承受極大成本壓力狀況下，綜合成本、消費者接納及市場競爭因素整體評估後，始決定調漲。然若該尚未漲價之廠商，因其亦已長期受制於景氣與寡占市場價格僵固性之限制而嚴重影響獲利率時，若因已有廠商漲價，故認為倘亦反應成本漲價不致影響市占率時，乃不願繼續維持低價以搶奪市占率之低價競爭策略，而決定亦反應成本而漲價，此際，無論是首先漲價者，還是追隨其他廠商漲價之廠商，均不應被指摘其漲價欠缺合理理由，甚至據以作成有聯合行為之結論，此實為寡占市場甚至其他非寡占市場中常見之正當價格追隨行為，亦符賽局理論之特性，故無論是價格起漲者或價格追隨者，均不應因此而被認定有聯合行為。且系爭商品實際價格，係由原告各業務單位針對其所負責之客戶，依各客戶進貨數量及期間長短及其他各別廠商關係等因素，依一級紙品、二級紙品甚至最終端消費端之差異，而決定實收時間及折讓程度。此有證人鄭誠閔證言可稽。原告所提系爭期間之市占率變化，其中原告在5個月中之市占率分別為31.4%、34.1%、33.3%、35.2%及33.1%，顯見造紙市場仍有競爭存在。實則，系爭一級紙品價格並不一致，代表市場競爭仍然存在。證人鄭誠閔先生證詞亦可證明。
⑵原告榮成公司部分：
原告之實收價係綜合參酌原料價格、營運成本等因素後所訂定，其漲幅與「發票價」（一級廠）/「報價單」（二級廠）之漲幅並不相同，另從被告所提「工業用紙發票價格趨勢圖」可知，以「漲價幅度」而言，三家受處分事業各月份之發票價格有高有低而明顯有別，實質價格仍有顯著差異，且其價格差異有達近1,000元者，可知原告之發票價並無「同幅」上漲之情形。另以「調漲時點」而言，原告之發票開立時點亦均不相同，更非「同時」調漲，顯無「一致性調漲」之情事甚明。另依原處分書所提供之統計資料可知，受處分事業之「實收價漲幅均不同」，「實收價」漲幅雖往「發票價」之漲幅趨近，惟此係因整體成本增加所致，「實收價」並未根據「發票價」以等比例趨近，故「實收價」與「發票價」間並無一定之牽連關係，縱有往上趨近之事實，亦不符合「相同幅度」之要件。原告榮成公司之實收價漲幅（35%），實低於相稱之工業用紙漲幅（38%），亦即原告榮成公司之實際漲幅並未高於相稱工業用紙之漲幅，可證原告榮成公司之「實收價漲幅」並未超過「反映廢紙價格成本上升之幅度」，所為之價格調漲係合理反映客觀市場供需及成本因素而可推翻聯合行為推定。
⑶原告永豐餘公司：
被告認定原告就每噸工業用紙有一致之「發票價」即「98年11月11,000元、98年12月11,000元、99年1月12,000元、99年2月14,000元、99年3月16,000元」，作為認定原告有一致性調價之事實，復又稱有「同時間」、「同幅度」之一致性調漲，惟經原告主張與其他廠商於系爭期間不論「發票價」、「實收價」均有價差，乃至據被告計算之漲幅「均介於41%~45%之間」，足見「發票價漲幅」亦非一致，被告始確認本件認定原告構成聯合行為之客觀事實基礎在於原告於系爭期間就工業用紙價格之「漲勢一致」，又稱：「又其價格與其他被處分人之價格具有外觀一致性」云云，足見被告採擇之判斷標準仍是搖擺不定，顯見被告用以作為認定原告等構成聯合行為之判斷標準即非同一。被告單憑廠商價格「漲勢一致」實無從認定構成聯合行為。且判斷原告是否「一致為調價之行為」自應以「日」作為判斷之標準。原告固係按月調整工業用紙價格，惟「認定價格」及「調價行為時點」係為二事，其認定判斷之標準當不可同視。蓋關於原告工業用紙價格為何，既係按月報價，故關於認定價格之標準，尚得以「月」認定判斷之；惟原告等廠商間之價格是否有跟隨之現象，即非如被告所稱是以「月」作為基準，而應以「日」為判斷「調價行為時點」及廠商間價格是否跟隨之基準。
⒉二級市場部分：
⑴原告正隆公司部分：
經原告查察比較，原告正隆公司與原告榮成公司之二級紙板價格根本不一致。被告竟係將原告北區二級紙板價格，與競爭對手榮成公司之中區二級紙板價格相互比較，因二級紙板各區產品主流、規格、運輸成本及消費習慣需求各異，定價因素與基礎不同，原告各地區之數量或折讓因此而有重大不同，若有南北區價格一致現象純屬偶然，被告之比價方式顯忽略了因為地區不同造成運費成本差異，在此等價差因競爭而極為有限之市場環境中，是根本不可能存在之事，證人鄭誠閔證詞亦可證明。原告核對原告與榮成公司產品規格，竟發現兩家公司其實紙質基重品質不同，僅以B2項目為例，原告為175g/㎡，原告榮成公司則為170g/㎡，顯然原告遭被告引作比較之產品紙重品質較優，原告以此等品質差異產品與榮成公司進行競爭，被告竟將此二產品以價格因素而據以比較，實顯無理。證人鄭誠閔證詞亦可證明及此。
⑵原告榮成公司部分：
原告正隆公司與榮成公司二級廠之「報價單」並未於系爭期間內形成「一致性之價差」，且報價單生效時點各異，顯無「同時」調漲之情事。縱依被告主張以報價單所列價格為判斷基準，參酌被告所彙整之二級紙板調價時點及報價單生效日期等資訊可知，無論3層瓦楞紙板或5層瓦楞紙板，以前二次調價為例，每次調價時，兩家公司之價差介於0.00至-0.25間不等，與被告所述有「一致性之價差」顯有出入。又兩家公司之報價單生效時點亦非完全相同，以前二次調價為例，正隆公司與原告公司報價單之生效時點，均有約五天左右之時間差，參酌被告詢問 周榮顯 「二級紙板價格係採月或日計算」時，周榮顯回覆：「幾家廠商的報價單雖然寫1/25、2/
1生效，但是下游會考慮成本，可能向2/1漲價的廠商購買，不向1/25漲價的廠商購買」。可知，不同之漲價時點，對於下游廠商而言構成實質上的差異，而會選擇不同的廠商購買（亦即會向2/1漲價而非向1/25漲價之廠商購買），故原告榮成公司與正隆公司之下游廠商得選擇向較晚漲價之廠商進行交易，原告榮成公司與正隆公司顯無「同時」調漲之情事甚明。
㈣本件原告並無聯合行為之合意。
⒈實務及學界亦肯認，如雙方未合意為「一致性行為」，而
僅為「有意識之平行行為」，亦即基於寡占市場結構之關係，而為互有意識之模仿，縱與其他廠商漲幅接近，由於事業間未有意思之合致，並非本法聯合行為所欲禁止之態樣，此觀最高行政法院92年度判字第1733號判決、92年度判字第1798號判決意旨自明， 廖義男 前大法官亦持相同見解。本件姑不論本件受處分事業間之漲價幅度並不相同，縱認競爭事業間之漲價幅度相近，上開「價格跟隨行為」理論已可提供一合理解釋。原告與其他受處分事業間就工業用紙價格之調漲僅為「有意識之平行行為」，並未有任何意思聯絡。「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」經濟理論既可提供競爭事業間外部行為一致性之合理解釋，足可證競爭事業間並不符合「外部行為一致性之唯一合理解釋」要件，故非屬公平交易法所規範之聯合行為。且「有意識的平行行為」外觀上之特徵即係寡占市場中市場參與者各自出於其經濟理性，為追求本身最大利益所採取之「跟漲」、「跟跌」、模仿等行為，本不以「跟跌」之行為為限。復據國內學者研究發現，由於寡占事業不會從事「損人不利己」之降價價格競爭，因此有意識之平行行為所呈現之「跟漲」反而比「跟跌」情形較為常見。
⒉被告所指之「默契性行為」係指廠商知悉其降價會被快速
發現，並遭受他廠商報復，因此廠商間即能藉此「默契」而達成行為一致，因而論以該等廠商構成聯合行為云云，惟查聯合行為之成立在主觀上必須具備「合意」之要件，所謂一致性行為雖係由其他非具法律拘束力之意思聯絡，而事實上可導致共同行為者所構成，但仍不能脫離「合意」之概念範疇，亦即廠商間仍必須有關於訂價資訊之流動，彼此就雙方之訂價方式能達成「共識」始能謂屬具有合意，因此廠商單純內心預期他廠商一同漲價之「猜測」、「期待」或「意圖」均非屬上開意義之合意。被告既未證明原告等廠商具備聯合行為之合意，即率認原告等廠商間已達成聯合行為之默示合意（默契），顯違論理法則；況在寡占市場之結構下，廠商本易於觀察競爭對手之行為，並立即予以因應，此即寡占市場之特色，故被告所描述之市場現象本為寡占市場之必然。
⒊被告所提廢紙原料委員會第182次之會議記錄、開會通知
單及簽到記錄。該會議記錄係針對「廢紙」價格進行討論，與本案所爭議之「工業用紙」價格實屬有間，被告引用該資料逕行推論原告於「其他會議」或「私下聚會」時亦將討論工業用紙價格行情，實屬過度推論而為被告臆測的片面之詞。更何況，此會議係依拜會工業局之結論做成決議，並擬將決議提報工業局參考，使其瞭解造紙業就廢紙出口價量指標之意見，俾作為穩定物價政策之參考，被告逕以之做為證據方法證明原告有參與聯合行為，殊不適當。且被告調查後僅查知有聚會之事實，然而榮成公司業於
100年12月6日當庭否認有與原告永豐餘公司或正隆公司討論市場價格，原告是否有共同商討工業用紙調價事宜，被告自應由其舉證以實其說。若被告認定公會定期餐會就代表各家業者議商聯合漲價之主張可以成立，被告卻未說明參與餐會之原告永豐餘公司不參與被告所稱之二級紙板市場聯合行為規劃之理由。由此可見，原告與其他業者根本未曾透過餐會討論價格，益證原處分認定違反經驗法則與論理法則，更足見業界一級工紙價格縱有寡占市場之價格僵固性現象，確屬市場特性之自然結果，並非業者合謀所致。
⒋被告未深究原告擴產或減少自用比例之可行性，單以其片
面認知即論原告不採取擴產或減少自用比例係不具合理性，而推論原告等廠商必有聯合行為合意存在云云，對原告豈非過苛？故其推論實非可採。被告以原告調價期間，下游紙廠近八百人至原告及正隆公司營業處所進行抗議等情，作為認定存在聯合行為之情況證據云云，惟查下游業者抗議者為原告等廠商漲價之情形，被告固得藉此證明原告等確實有漲價之情事，然抗議之事實與合意存在與否既無關連，被告當不得以下游廠商之抗議而推論原告等廠商間存在聯合行為之合意。
㈤被告未先予以警示或導正即課與原告榮成公司300萬元高額
罰鍰，有違反比例原則、信賴保護原則，進而構成裁量瑕疵，亦未盡「依職權調查事實證據」及「對當事人有利及不利事項一律注意」等行政法上義務。
原告向來依循市場機制運作，以確保符合公平交易法之規範。被告雖曾於97年10月間來函，請原告提供資料說明，原告均盡力配合，經調查後，被告於98年2月19日來函確認原告並無違反公平交易法規定。故原告於受本件聯合行為處分前，未曾經被告認定從事聯合行為，亦無任何違反公平交易法規定之紀錄，被告於裁量時顯然未考量比例原則而構成裁量瑕疵，其課予罰鍰部分應予撤銷。原告於一級廠及二級廠皆主張應以實收價作為價格調漲及比較之認定基礎，參照行政程序法第9條及第36條規定，被告即有依職權調查證據並對原告有利及不利事項一律注意之義務，惟被告均未於原處分及答辯書中具體載明，且未斟酌原告全部陳述與調查事實及證據之結果，顯已違反行政程序法應依職權調查事實及證據之原則。訴願決定書亦未審酌原告於訴願程序所提出有利情形，故被告之原處分及訴願審議機關之訴願決定書，顯然未通盤考量全部事實作成，且有就原告有利情形未予審究之違法。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠寡占市場特質及涉及勾結之可能性：
⒈本案工業用紙市場特性，顯然與RichardA.Posner教授
於其所著反托拉斯法一書所列載17點較易形成勾結的考量因素有相當高程度的吻合。又美國法院針對聯合行為之採證亦重視產業結構面的證據與分析，非僅側重於行為面證據的觀察。國內工業用紙市場為寡占市場為原告等所不爭，寡占市場中涉及聯合行為穩定性的二大關鍵因素在於發現悖離（detectingderivation）及可信的制裁（crediblepunishment）。寡占市場廠商家數少，一旦聯合行為（卡特爾）成立，業者亦熟知被偵測悖離及制裁之程度，從而穩定聯合行為（卡特爾）的運作，故默契無須利用設計懲罰之機制或書面協議即可達成；寡占市場中類同中油台塑等業者，彼此間之聯合行為並無須憑藉懲處背叛之機制即可穩定運作，工業用紙市場亦復如是。
⒉默契性行為的默契甚難培養，故僅發生獨寡占產業內部少
數大型且同質的廠商，相對於中小型企業、競爭程度較高的廠商，採行公開聯合方屬較有效率的方式。默契性聯合妨礙市場競爭機制，故有競爭法的非難性，惟因不存在於直接證據，常用賽局理論的重複性賽局論述佐證其同業間存在誘因（合則兩利、分見其弊）的相互依存關係、以及有懲罰背叛的能力（短期獲得市場將失去長期共謀之利潤）。被告調查時原告等僅稱係有成本因素，至於其他因素均未詳明，依美國法院見解，原告應負有舉證每月牌價試算之過程、決策機制及評估競爭風險等責任。復按原告等主張，與下游二級廠之實際交易價格為月底折讓後之實收價，卻於月初或貨到之發票價即開立漲價後之價格，早於實收先行宣告其漲價，不僅不合經濟理性行為，且藉此讓競爭對手有所知悉，釋放其調價之意圖與資訊以遂行漲價之默契性聯合，價格主導者當為原告正隆公司。
㈡公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除
以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上足以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，此觀公平交易法第7條第3項規定自明。故2個或2個以上之事業，在明知且有意識之情況下，以意思聯絡之方式就其市場行為達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，足以形成外在行為之一致性。若經調查確實有意思聯絡之事實，或其他間接證據足以判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。
㈢產品市場係指在功能、特性、用途、或價格條件上，具有高
度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，查本案一級廠工業用紙為二級廠紙板之原料，須經加工裁切後始能成為紙板，故一級廠與二級廠具有上下游關係，且一級廠工業用紙之買家與二級廠紙板之買家以及競爭者迥然不同，前者之買家為二級廠紙板業者、競爭者則為一級廠工業用紙業者，後者之買家為三級紙器業者、競爭者則為二級廠紙板業者，故二者間供給替代性與需求替代性極低，本案應劃分為一級工業用紙市場與二級紙板市場。地理市場係指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇或轉換其他交易對象之區域範圍，查本案之一級工業用紙市場以及二級紙板市場均為開放性市場，下游交易相對人本可自由選擇買賣對象，是以，本案一級廠工業用紙市場以及二級廠紙板市場之地理市場均應界定為全國市場。國內一級工業用紙三大業者依序為原告正隆公司、永豐餘公司及榮成公司，以98年底國內整體工業用紙產能狀況為例，原告正隆公司生產8.
5萬噸，占國內產能51.2%；永豐餘公司生產4.7萬噸，占
28.2%；榮成公司生產3.1萬噸，占19.1%，三家業者其占國內一級工紙市場產品之市場占有率合計已達98.5%，倘扣除進出口數量，原告等合計仍達92.2%之市占率。原告等除兼營一級紙廠外，尚兼營二級、三級廠，為垂直整合之一貫作業廠。至於二級紙廠（裁切紙板）較具規模者北中南區計有20家業者，三級紙廠（紙箱業者）則近3,000家。
㈣原告等聯合行為之認定：
⒈本案經綜合考量國內工業用紙產業之市場結構高度集中、
進入障礙高、產品需求彈性較低、下游業者對於上游工業用紙業者與事業行為具有高度依賴關係、調漲並無時間差、漲勢頻繁且幅度過大，亦不同於以往二年二度所立案調查，原告等或有價格不一致之況、或有相對應於成本而有彼此調價落差之況，以致於被告未認其係聯合行為之違法，惟本案在變數眾多的情況下，原告對於所涉工業用紙規格品項眾多，竟連3次「巧合」於同時間、同幅度之一致性調漲，依經驗法則及論理法則，原告發票價格平行上漲、急速攀升所呈現之一致性、甚而實收價變異性減少等，此等行為顯難以單純之平行行為解釋，深究國內工業用紙市場結構與事業行為，原告之行為顯難以單純之平行行為或價格跟隨行為解釋，其對於調價之時點、幅度顯確有謀議，而有聯合行為之合意，於變數眾多之情況下形成一致性行為，並藉此降低任一家調漲價格之競爭風險，應屬違法聯合行為。
⒉原告榮成公司亦坦承與其他原告等相關業務人員除公會聚
會外，亦有私人聚會之事實，其所交換之資訊、所釋放之市場訊息總是提高市場資訊不對稱之透明度，對於寡占市場水平同業之互動即蘊藏潛在卡特爾（即聯合行為）之風險，各競爭法執法機關對此均保持高度警訊。且經濟部工業局因工業用紙價格節節攀升而於99年3月11日召開一、
二、三級廠之協調會議時，與會之二、三級業者即於會議上指陳原告等常聚會調價，當時原告等均在場而未予反駁。而被告調查上有二、三級業者之證詞，亦有若干不具名之業者電洽被告服務中心指陳聚會之地點，且具地緣關係之台中ABC三家餐飲業者，有稱原告等等常來聚會、或稱是其會員，均非屬空穴來風。又其一被處分人到被告處亦稱渠等確常有聚會等語，是故就聚會性質、頻率等，原告與其他被處分人間實有著緊密之互動性。且本案係由間接證據反證聯合行為，輔以其他情況證據論斷，與以直接證據論斷聯合行為不同。
⒊原告等發票價於系爭期間有一致性調漲之行為，且並非根
據渠等所承受之成本壓力及內外銷比例不同所為單純自主性調價外，復發現原告彼此有詳細的資訊交換。依台灣區造紙工業同業公會99年3月25日紙會雄字第067號函，原告等均派員出席98年12月16日於正隆公司后里廠舉行之廢紙原料委員會第182次會議，會議紀錄載明原告正隆公司要求業者穩定市場行情，於公會會議中形成維持廢紙價格行情之共識，而廢紙亦為工業用紙之重要成本，工業用紙價格之漲跌亦受廢紙價格漲跌之影響，原告於公會會議中極力要求各業者參與廢紙價格行情討論及形成共識，由此推論原告籲請業者彼此間穩定市場行情，必定無可避免於會議中提及價格議題，更知悉彼此收購價格，亦無法避免於其他會議或私下聚會中討論工業用紙價格行情，此等訊息交換已造成聯合行為之有利條件。本案亦有不尋常的下游廠商大規模抗議，規模異於往常，實為市場異常之警訊，亦為情況證據之佐證，輔佐原告竟同時急漲且背離國際性競爭價格，以此等客觀事實相互參照，實非聯合行為無以致之。
⒋原告等雖稱此為追價行為，亦無法提出究竟何次調價行為
屬何原告發動之價格領導、何次調價行為屬跟隨、又如何決策進行跟隨、時間差為何等相關事證，調查時原告亦未曾提及業界間有追價行為之況，是以原告等主張價格領導與跟隨並非本案之事實。本案原告於系爭期間之調價行為係相互勾串約束事業活動之違法聯合行為，原告稱98年10月起受到國際原物料之上揚壓力而調漲工業用紙價格，然整體成本上升亦為被告所不爭，惟藉成本而為聯合行為，亦為法所不許。
⒌觀之系爭期間之各次調價形成相同之各月調整狀況，本案
合意之時點應可推定在當月調整前即先有合意之進行。蓋依原告正隆公司99年3月29日陳述意旨及原告正隆公司97年10月23日隆總字第08331號函文意旨，被告採認工業用紙以「月」計價應認有理。雖然二級廠呈現當月發票時點不同，此係貨到開發票所致，仍不影響聯合行為之成立，蓋聯合行為本非要求必同幅度或同一價格水平，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，此觀最高行政法院99年度判字第503號判決甚明。故倘次月漲價，則原告即以口頭報價通知下游廠商次月調漲後之價格，故次月1日起至月底皆以報價後之價格為發票價之有效期間，原告正隆公司與原告永豐餘公司之訂單係送貨至下游廠商時開立發票，而原告榮成公司係至月底再與下游廠商統計送貨數量並開立發票結算，據所收集發票可顯示縱上游廠商銷售與下游不同廠商間有些微價差，惟發票價仍落於固定區間內。既各家成本不同，各月之漲勢顯趨同而為一致，縱有些微價差，惟外觀之些微差異並不影響聯合行為之認定。又油品案件之廠商調價模式並非以「月」為單位，於一個月中有可能調價數次，也有可能數月不調，但工業用紙產業慣例係以「月」為單位，包括報價及月結開發票及折讓等，是兩種產業業態相異。
⒍從原告正隆公司提供之分工負責表資料僅顯示，其一般紙
品調價決行單位係屬造紙事業部及紙器事業部權責，若一般要決行調價，依原告正隆公司稱係透過分區銷售經理旗下業務員，電話或口頭通知下游客戶，僅提出類如其他公司之決策方式及層級分工，原告正隆公司並未提出系爭期間之調價過程及價格決定。又原告正隆公司工業用紙產能占國內廠商51.2%，地理市場亦遍及全國，如何試算出月初之牌價，又決定調價後如何告知全國業務亦未說明，另從造紙事業部企劃課各次損益分析E-mail備份資料及總公司會計部各月全公司分析E-mail備份資料之檔案名稱僅顯示原告有彙整97年3月至100年4月各廠每月的損益預估及98年12月份原告全公司分析資料、全造紙分析資料以及全紙器分析資料，此類資訊皆是原告正隆公司內部之行政作業，無論定期或不定期提供，僅能說明此資料為原告眾多參考因素之一，仍無法直接看出原告在系爭期間調漲工業用紙時所參考之因素，且原告僅提出業務主管開會時間、開會內容及歷次會議出席人員，而未提出會議紀錄，難以看出原告與其他二家在系爭期間聯合調漲價格之原因有何不同，亦難看出其調價決策之理由。
⒎被告依據原告永豐餘99年3月29日永餘工紙總字第（九九
）03005號函，所陳發票價資料總計13家廠商，倘不計入原告永豐餘公司轉投資之子公司，12家公司之中，有10家公司之發票價分別為98年11月每公噸11,000元、98年12月每公噸11,000元、99年1月每公噸12,000元、99年2月每公噸14,000元。復被告於系爭期間亦調查下游二級廠與原告永豐餘公司交易之發票價（包含99年3月之價格），並請原告永豐餘公司於99年3月29日到被告處陳述記錄中確認，原告永豐餘公司亦表示其發票趨勢無誤，故被告所認系爭期間價格為98年11月每公噸11,000元、98年12月每公噸11,000元、99年1月每公噸12,000元、99年2月每公噸14,000元、99年3月每公噸15,500元，實屬有據。又原告提供大泰公司之發票價正是12家廠商中，惟二與其他10家業者價格不同，此為少數極端值並不足採認，又原告永豐餘公司於99年3月29日永餘工紙總字第（九九）03005號函中所陳，大泰公司於99年2月之發票價格為每公噸15,000元，其價格與本次原告提證之發票價格為每公噸13,500元亦不相符，故其本次所提證資料有明顯錯誤，實不可採。
⒏原告等稱系爭期間因成本調漲、原物料漲價等因素，面臨
調漲工業用紙售價之壓力，故調整工業用紙價格等，更甚有表示已面臨虧損狀態，在此種情況下其工業用紙售價已低於生產成本，試問如何能如原告所稱當市場行情價格遠高於生產成本時，跟隨市場行情價格，較之維持低價而搶占市場？所謂價格跟隨行為通常出現於跟跌不跟漲之情況，原告等所稱之價格跟隨行為顯然與其等於系爭期間快速急漲之況不符，復再比較其前後答辯及市場狀況，顯然前後自相矛盾，實不可採。且就內外銷比例而言，原告正隆公司與榮成公司每月均維持一定之外銷量，而外銷價格跟內銷價卻有相當之價差，且原告正隆公司及永豐餘公司更在此期間提高自用比例。何以在前揭鉅幅調漲工業用紙期間，未見任一原告以合理競爭行為搶占市場，爰見原告等已有維持工業用紙牌價之漲幅而避免競價之勾結默契。
㈤原告之一致性調價行為：
⒈聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只
要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足。又寡占市場中業者調價具有外觀的一致性（concertedaction）常會引發聯合行為高度的警訊，其外觀一致性包括調價時點、調價幅度的相似，惟不盡然調價時點均一、價格均一作為論證基礎，蓋以聯合行為透過合意而有二天時間差、或透過合意有高中低價之價差設計，縱時點不一、價格不一致，仍無法阻卻其違法之事實。
⒉本案一致性調價係指，於系爭期間調整工業用紙牌價（即
發票價），系爭調價期間及對應漲勢具有一致性，工業用紙之基本芯紙品項98年11月每噸11,000元、12月每噸11,000元、99年1月每噸12,000元、2月每噸14,000元、3月每噸16,000元，係整合二級紙廠之發票事證及經被告於調查過程向原告提證確認無誤。工業用紙交易之形態均為月初報價，貨到即開立發票（發票所載即為牌價）或月底再開發票，月底上游方再予下游折讓回銷。折讓後之價格即為實收價，而實收價係以發票價為計價基礎，應以發票價為準據，尤其商業負責人有據實填具會計憑證之義務（含統一發票），特別是原告為公開發行之上市公司，財務公開透明並受主管機關之監督，其開立之統一發票所載之金額自可使人推定為真正。系爭期間未見原告有以較低之牌價爭取交易機會，或有時間差之區隔而有價格多樣化之況，尤其三家原告均有所共識的於短短數月期間調漲至16,000元，甚超過過往之高價。當三家原告牌價無所競爭，雖給予下游月底作些許折讓，惟折讓沒有契約準據、亦未有折讓之標準供參，是故原告獲致水平競爭同業之聯合默契，先行抬高牌價將有助於月底實收價隨之攀升，若有同業競價價差（如A：10000、B：14000、C：16000）無法穩定抬高牌價，自然無法提高月底之實收價。且工業用紙屬同質品，價格競爭可讓下游（二級）有選擇交易相對人之空間、有議價之能力，當聯合後價格無法競爭，上下游交易優勢反轉，下游選擇權及議價能力自然限縮。
⒊有關廢紙漲幅及廢紙成本比例部分，被告計算方式如下：
⑴廢紙漲幅係依據原告正隆公司於99年3月18日隆總字第
10056號提證被告資料而得，原告正隆公司提證資料為98年11月至99年2月間，進口廢紙包含美國廢紙(AOCC)、歐洲廢紙(EOCC)及日本廢紙(JOCC)之平均收購價格（僅以美金計價）及收購量，國內廢紙則為大園廠、新竹廠、竹北廠及后里廠之收購價格與收購量，並未提供整體漲價幅度，故被告依據前揭資料加權平均計算，其國外進口廢紙並以台灣銀行當月月中匯率進行計算，其計算方式：（國內廢紙收購價×國內廢紙收購量）＋（國外廢紙收購價×國外廢紙收購量）/國內廢紙收購量×國外廢紙收購量＝每月廢紙收購均價。而平均漲幅之計算公式為，（99年2月廢紙收購均價－98年11月廢紙收購均價/98年11月廢紙收購均價）×100%＝平均漲幅。
⑵廢紙成本部分，據業者提證資料，廢紙成本約占60%至
70%之間，而被告於前次調查案件之提證資料（97年10月23日隆總字第08331號函）及原告正隆公司於99年3月29日至被告處之陳述記錄均表示原料成本占工業用紙成本的74%，惟此為所有原料成本之比重，並非僅廢紙成本而已。另被告於過往調查案件中，均採60%至70%之中數，以65%作為廢紙漲跌幅度對於工紙價格影響之分析基準，於本處分案中亦以相同比例計算，故以65%作為對應工紙應上漲之幅度為22.24%，惟工紙之上漲幅度為45.5%，發票價調價幅度均已超過反映廢紙價格成本上升之幅度。公式如下：工紙對稱之漲幅：34.2%×65%＝22.24%；工紙漲幅：（16,000－11,000/11,00
0）×100%＝45.5%。⒋原告正隆公司與原告榮成公司二家業者利用垂直整合之優勢，聯合抬高內銷之二級紙板價格。
⑴工業用紙之下游業者屬二級瓦楞紙及三級紙箱業者，三
家一級紙廠各自有所屬之二級廠數家不等，以致兼營二三級業務，即為高度垂直整合之業者，垂直整合之業者在市場競爭上本該具有整合下所得之經濟效益，得證三家一級廠轉賣予自營二級廠之價格，均以內撥計價（即為自用列帳之計價方式）為主。原告正隆公司以當月實收價格每噸減300元計價，原告榮成公司每月內銷與自用每噸差價約1,570元至1,780元之間，原告永豐餘公司差價約每噸10元至330元間，除自用提撥外，其餘均銷售至市場，原告正隆公司銷售至市場之比率約為54.79%、原告榮成公司約為50%、原告永豐餘公司約為25%，顯見原告永豐餘公司銷售至二級廠之數量非為大宗，主要係以自用為主。
⑵瓦楞紙板價格計算複雜：工業用紙分為瓦楞芯紙及瓦楞
面紙，以芯紙為價格基準，再加固定金額後則為面紙售價，而二級瓦楞紙板依所需基重（每平方米重量）、使用芯紙或面紙之等級不同，組合成不同規格，並可分為三層或五層瓦楞紙板，以「平方米（㎡/元）」作為計價單位，在計算價格上每平方米之價格需考慮面紙、芯紙、底紙、加工工資及耗損而得，公式計算複雜，以三層瓦楞紙板為例，計算公式如下：每平方米價格＝{[(面紙基重×P面紙)＋(芯紙基重×P芯紙)＋(底紙基重×P底紙)]＋加工工資}×耗損；P面紙＝P芯紙＋固定差價(e.g.A級面紙加價5000元、B級面紙加價3000元、C級面紙加價500元)；P底紙＝P芯紙＋固定差價(e.g.A級面紙加價5000元、B級面紙加價3000元、C級面紙加價500元)。
⑶瓦楞紙板價格計算複雜，且各公司各規格品項代碼不同
，然公式計算複雜、但價格卻一樣，非聯合行為無以致之。原告正隆公司與榮成公司1月及2月報價時點相近，價格竟趨一致，更有甚者，共同於3月1日起生效新價格，3層紙板固定價差為0.1元、5層紙板價格竟完全一致，在二級紙板價格（計價單位：元/平方米）部分，有3層瓦楞紙板及5層瓦楞紙板之分，品項規格眾多，查原告榮成公司與正隆公司在3層瓦楞紙板眾多品項規格下卻僅出現0.05-0.15元不等之微幅價差，有的品項規格甚至價格完全一樣，而在5層瓦楞紙板，以第三次調價為例，卻完全沒有價差，價格完全都一樣，在二級紙板價格顯有一致性價差。其計算公式複雜、各公司代碼亦不相同，倘非為業者合意，實無法解釋渠等業者所屬二級廠報價所呈現之一致性。原告正隆公司與榮成公司利用上下游整合掌控紙源，聯合抬高價格，報價亦明顯偏高且漲幅近似，二者操縱紙板價格，洵屬明確。而一級工業用紙部分，依原告正隆公司所提百張發票之發票價格，對照被告所採認之處分系爭期間工業用紙價格之漲勢為甚有雷同。
⒌本件係綜合觀察本案之市場結構為高度集中市場、原告等
主觀上有互不為價格競爭之誘因與動機、原告等廢紙進口比例、廢紙進口來源等廢紙實際收購成本與工業用紙產能、工業用紙自控比例等營業比重，發現其所承受之成本壓力及內、外銷比例明顯有所差異等均不同，原告等對於所涉工業用紙規格品項眾多，卻能為一致性之調漲，與前次96年間之調漲方式、速度及漲幅等都不一樣，與以往的產業習性不同，也明顯背離國際工業用紙價格之漲幅趨勢，更可認其絕非單純反映廢紙價格成本之上升，再佐以原告有頻繁聚會之情事，故認定主觀上原告對於調價之時點、幅度確有謀議，有聯合行為之合意，方能在變數眾多之情況下形成一致性行為，並藉此降低任一家調漲價格之競爭風險。
㈥本案之經濟性證據分為系爭市場結構有利於勾結之證據，及市場行為呈現不為競爭之證據。
⒈系爭市場結構有利於勾結之證據。
⑴系爭產業之廠商數極少，三家原告於市場占有率總達90
%以上，彼此協調溝通容易，透過月初報價給下游極可快速偵察市場中之背叛者，故倘有任一業者欲自背叛中獲得好處之可能性大幅降低，此即有利於穩定聯合行為（卡特爾）之運作。產品工業用紙為高度同質性之產品，芯紙又為指標性之產品規格，彼此間均有共識從而頻繁協調之需求大為降低，復國內產能足以供應國內需求，三家工業用紙廠商仍足以出口工業用紙至其他國家，另就下游二級廠約談時表示，所需工業用紙均能購自三大工業用紙業者，倘若自國外進口工業用紙需一至二個月的船期，再加上運費、匯率等不確定風險因素，自國外進口工業用紙不見得對二級廠商較為有利，因此在國內市場上系爭產品沒有相近之替代品，本案原告無庸擔心聯合調價後下游會轉向其他替代性產品，從而聯合抬高價格有利於共同利潤之獲致。
⑵原告等自承面對98年年初以來國內景氣低迷，市場需求
不熱，甚其可能導致產能過剩而致有強烈誘因進行聯合抬高價格，蓋以任一抬高價格之業者存有不確定流失市場之風險，故業者決策調價之時點尤須謹慎，在市場供需沒有明顯變化時，聯合抬價最足使不確定因素降低，亦可以滿足共謀其利潤之理性動機。
⒉工業用紙市場行為呈現不為競爭之證據：
⑴被告於系爭期間彙整下游業者提證之發票資料，並請原
告到被告處陳述，正隆公司原稱發票價自98年11月至99年1月皆為每噸12,500元，惟下游業者事證顯示原告發票價自98年11月至99年3月依序應為每噸11,000元、11,000元、12,200元及14,500元、16,000元；永豐餘公司應為每噸11,000元、11,000元、12,000元及14,000元、15,500元；榮成公司應為每噸11,000元、11,000元、12,000元及14,300元、16,000元之漲勢；爰在此期間原告計價基礎之發票價格漲勢具有一致性，係為98年11月每噸11,000元、12月每噸11,000元、99年1月12,000元、
2月每噸14,000元、3月每噸16,000元，爰原告正隆公司所述顯不可採，並經原告榮成公司與原告永豐餘公司到被告處確認，有陳述紀錄及發票事證可稽。
⑵原告等具有調漲工業用紙時點（99年1月、2月及3月
）、調漲牌價（發票價）等一致性調價行為，原告接連三個月在不同成本壓力、不同規模經濟、不同產能利用率等變數因素卻均有相同提高工業用紙價格水準之行為。縱原告歷次均以成本因素為其抗辯，惟從未見渠等就此同等調價行為與其個別成本試算有所勾稽，而證據顯示，各原告採購廢紙來源不同、所承受之成本緩衝能力互異、尤其工紙產量自用比率亦可裁量，尤其原告系爭期間發票價之漲幅均同時高於廢紙相稱於工業用紙成本結構中之漲幅，足認原告於系爭期間一致性調漲之行為並不合理。
㈦就被告前後對於工業用紙市場之調查情形而言：
⒈被告於97年至99年間4度立案調查三大工業用紙業者是否
涉有聯合行為，經由業者提證廢紙成本及工業用紙價格資料比對，以廢紙成本占工業用紙成本65%計算，將廢紙成本漲幅乘以65%（計算約當工業用紙相稱之漲幅）與工業用紙價格上漲幅度相較顯示，原告之工業用紙漲幅皆不約而同超過工紙相稱之漲幅，工業用紙上漲幅度均介於41%至45%之間。另就兩階段期間比較工業用紙調價之頻率及急促性而言，前次廢紙價格於96年10月起漲，至97年2月原告廢紙收購價格均超過每噸6,000元，此時工業用紙價格約為每噸11,500元，至97年5月才緩步上漲至15,500元，且調價方式原告永豐餘公司係每月逐步漸次調漲工業用紙價格外，原告正隆公司於2個月後始調整工紙價格，調價時間分別為97年1月、3月及5月，原告榮成公司更於96年12月調降價格，再於97年1月、3月及5月調漲價格，各有不同之調價過程，惟本次在短短4個月（98年12月至99年3月）期間工業用紙價格原告即同步漲至每噸16,000元高價，與前次之價格階梯（priceladder）差異甚大，顯未相稱。
⒉就被告過往立案調查所得價格資料彙整，就整體價格趨勢
而言，97年1月至97年5月間、97年10月至98年2月間及系爭期間皆有價格不一致或漲跌不一之情況，被告調查97年10月至98年2月期間正逢金融風暴、景氣低迷，調查期間過後，就商品行情網價格資訊亦顯示國內工業用紙亦價格維持低檔，直至98年底，原告不約而同價格急漲，並引起下游廠商率眾分向工紙業者抗議，遂被告主動立案調查，本件原告價格調整幅度之大、斜率之陡已有違過往調價情形。復就國際競爭性價格比較，參酌經濟部工業局所提供之歐洲工紙價格之調幅狀況，與國內工紙漲幅狀況比較，國內工紙起漲迄今已超越97年中之最高價格（97年最高點為5月每公噸16,000元，而99年3月價格為每公噸17,000元），惟國外工紙現價對應97年之漲幅尚有差距（最高點為96年12月的每噸450歐元，而99年3月價格僅為每噸
323歐元）顯見此次期間國內工業用紙漲幅對照過往業界之交易態樣與現階段國際漲幅趨勢實有背離之況。本案原告縱於系爭期間因部分成本推升而有漲價之因素，惟其聯合調漲價格之一致性，無法對應渠等所屬之業態及市場供需情況，其聯合調漲價格行為足以影響國內工業用紙市場供需之市場功能，核屬違反公平交易法第14條第1項聯合行為之禁制規定。
五、本院判斷如下：㈠按我國關於聯合行為之規範，規定於公平交易法第7條、第
14條，前者為定義性規定，後者則為聯合行為之禁止款條，採取「原則禁止，例外許可」之規範體例。該法第7條第1項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」同條第3項規定：
「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」據此可知，公平交易法上所謂事業之聯合行為，係指同一產業中之廠商，為謀求其共同利潤之極大化，避免彼此因競爭而引起之不確定性，所約定採取之共同行為，亦即經濟學上所謂之「勾結」或「共謀」。至於聯合行為之合意內涵，依上開條文第3項規定，包括契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者均屬之。是以，水平競爭之廠商間如在寡占市場中，透過彼此間無任何法律上拘束力之暗默協調，而達到聯合行為之目的者，自屬該法所規範之聯合行為態樣，學理上所謂「一致性行為」即為適例。原處分對於所指述之原告3廠商於一級工業用紙市場，以及原告正隆公司、榮成公司於二級紙板市場有聯合行為之論述，就是採取學理上「一致性行為」模式。
㈡所謂「一致性行為」，簡言之，即指二個或二個以上事業，
在明知且有意識的採行某一具有共同目的之市場行為，並可期待他事業亦會依照事業相互發展之行為方式，所建立彼此間之信賴協調關係進行意思聯絡，達成不具法律上拘束力之共識或瞭解。此種聯合行為本身因無具體之契約或協議，因此，被告如何認定本件寡占一級工紙市場之原告3廠商透過某些聯絡方式達成行為外觀上之一致，或如何藉由廠商間行為外觀之一致而論以聯合行為之責，殆為本案首要爭點。蓋廠商間外觀上之一致行為，並不必然存有事前之合意，亦即可能並非相互勾結產生之結果。在高度透明化的寡占市場中，廠商對於競爭者之行為，通常在很短的時間內即可得知，當產品同質性越高，市場上將以價格競爭為主要競爭方式，此時，廠商對於產品價格之決策，往往須視對手所實施之競爭策略而定，且最終往往與競爭對手採取相同之行動策略，因而造成渠等行為外觀之一致性結果。在此情況下，倘其並無聯合行為之合意存在，而僅係單純為自身利益以因應對手策略所不得不為者，一般稱之為「有意識之平行行為」或「價格跟隨行為」，即使其外觀上趨於一致，仍屬正當之競爭行為，尚難逕以聯合行為論之。換言之，寡占市場中廠商間行為外觀之一致，理論上得依事業之主觀意識而推導出不同之法律評價，必須透過證據審核予以釐清。除此之外，「一致性行為」模型適用於具體個案時，揆諸公平交易法第7條第1項、第2項規定，尚須審酌其行為足以造成「限制競爭」之結果要件，此厥為本案之第二爭點。
㈢證據評價、待證事實證明度之高低及舉證責任之分配，乃為
影響上開爭點結論之重要因素。基於依法行政下之行政合法及合要件性之要求，行政罰之要件事實之客觀舉證責任歸於行政機關。被告既以原告等違反聯合行為之禁止規定為由而裁處罰鍰，則原告等之行為是否符合公平交易法第7條聯合行為之構成要件，如經法院依職權調查，事實仍陷於真偽不明，其不利益即應歸於被告。而所謂「事實真偽不明」與否，則與事實判斷所要求證明度高低息息相關。行政訴訟法第
189條第1項所規定之「判斷事實之真偽」，雖未明白規定證明度，鑑於行政訴訟對人民權利保障及行政合法性的控制，原則上當裁判認定之「事實」的真實性愈高時，愈能達成，因而行政訴訟所要求的證明度應是高度的蓋然性，也就是「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，此由現行行政實體法有一些釋明、估計或估算之降低證明度的規定即可推知。鑑於公平交易法對於聯合行為之證明並無特別規定，基此，聯合行為之各項要件成就與否之證明，自均同受上開證據法則之拘束。雖然，聯合行為「合意」此一爭點之證明，往往囿於「資訊不對稱」，被告未能掌控相關產業資訊而無從為主要待證事實之證明，仍應運用間接證據法則，藉由間接事實（如誘因、經濟利益、漲價時間或數量，不同行為之替代可能性、發生次數、事業之成本結構、市場狀況及情報交換等）之證明，本於推理之作用而導出主要待證事實，亦即合意之存在，且此合意為其外部行為一致性之「唯一合理」解釋。易言之，被告於行政訴訟中採用間接證據，除須證明間接事實之存在，並有義務充分說明該等事實之含意，以說服法院何以此等間接事實能夠「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在，否則難以認為其舉證已達「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，此際如經法院依職權調查證據，仍有待證事實真偽不明之情狀，被告即應負擔敗訴之風險。
㈣本件原處分所指述之聯合行為有二：一為原告等3廠商於一
級工紙市場於98年11月至99年3月間有一致性調漲一級工業用紙價格之行為；二為原告正隆公司、榮成公司於99年1月至3月間於二級紙板市場利用垂直整合之優勢，聯合抬高內銷之二級紙板價格；是否可為該當於公平交易法應予處罰之聯合行為構成要件認定，爰循上述二爭點之論理先後論述之。
㈤原告等3廠商於一級工業用紙市場在處分系爭期間（即98年11月至99年3月間）是否有聯合行為之判斷：
⒈聯合行為合意之證明︰
⑴國內工業用紙產業，以上、中、下游區分，生產工業用
紙之原紙(瓦楞芯紙、面紙)者為一級廠；中游為二級廠，生產瓦楞紙板；下游為三級廠，係製成各種生產紙器等。原告正隆公司、永豐餘公司及榮成公司，98年度國內一級工業用紙市場產量占有率各為51.2％、28.2％、19.1％。又其等之交易型態屬兩面市場，一為廢紙市場買方業者、一為工業用紙市場賣方業者，廢紙為造紙產業之重要原料，其取得成本直接影響工紙價格，國內外廢紙於處分系爭期間持續上揚，原告等3廠商於上開期間芯紙價格亦均上漲等情，為兩造所不爭執。是以，國內一級工業用紙此一產品市場適當以全國為地理市場，該特定市場乃為原告等3廠商寡占結構（此寡占乃經濟學上之寡占，公平交易法第5條所謂之「獨占」，係同時包含經濟學上的獨占與寡占，該條第1項、第2項分別有其定義性規定），而於系爭期間原告等均一致提高芯紙售價等情事，可堪認定，被告即據此主張原告等
3廠商，於系爭期間有價格一致提高之行為，而用以論證渠等具有合意之證據，則大別為以下幾點：①原告等乃藉由「發票價」（被告指此即為「牌價」）之揭示形成暗默勾結﹔②渠等發票價調價時間相近、幅度一致且違背歷史、國際趨勢，並超過反應廢紙價格成本上升之所應有幅度，若非合意難以達成；③而原告等同業復常有聚會之事實，尤其原告等於98年12月16日均派員參加原告正隆公司后里廠舉行之廢紙原料會第182次會議，顯然有相關訊息之交換，足以達成合意等；而此，當然為原告等所否認，一致主張其等價格之訂定各有其經濟利益考量，並非出於合意等語。由此可知，被告對於聯合行為「合意」並未能提出直接證據證明之，而係採用間接證據之方式推論「合意」此一主要待證事實。其論證是否已達「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信﹖本院以下茲就被告所採間接證據，得否證明其所謂之間接事實，並就此足以「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在為論斷。
⑵經查，被告比對原告等3廠商於系爭期間之發票（相關
發票影本所附卷碼詳見附表四「一級市場一致性行為證據欄」），認定原告等3廠商乃藉由「發票」之開立，資訊交換，由於發票價為「實收價」之計價基準，乃以此操作方式，造成原告等按月同步、同幅度之一致性調價結果（98年11月至99年3月各有其「一致價格」，分別為11,000元、11,000元、12,000元、14,000元、16,000元），以此推論渠等已形成調價上互信協調之機制，而有聯合行為合意存在之證明。然則：
①徵諸原告等關於一級工業用紙市場關於訂價操作模式
之陳述，莫不否認該市場有任何「商品明碼價格」（之公告機制，而一致主張隨貨或月底併結所開立之發票上所載價格，並非實收價，實收價乃隨下游二級廠購買數量、信用等因素而就發票價為折讓等語（至於原告等關於各該公司是否有牌價、業務員口頭報價，發票價、實收價等運作方式，詳見附表一、二及三各該原告就「一級市場定價操作模式欄」之主張）。另參酌證人鄭誠閔即現任台灣區紙器工業同業公會（即二級工業用紙廠之同業公會）常務理事兼璟鋒紙業股份有限公司（二級紙廠）董事長所證述該公司與原告正隆公司、榮成公司議價交易情形：「正隆公司會每個月的下旬由業務員用口頭報次月的價格，我們有分芯紙（瓦楞紙板中間波浪層叫芯紙）與面紙（瓦楞紙板上下兩層叫面紙），芯紙是多少價格，面紙的等級不一樣會加價上去，沒有書面。次月就分段依照需求下訂單，價格會依照我們的市場去跟他議價，下訂單以後才議價，這關係到下訂單的量的大小，價格會不一樣。……正隆貨到給發票、發票價與業務員口頭報價不同，因為我們訂購量的多寡不一樣，所以單價不一樣，但是出貨時發票就開出來了，所以到下個月初結帳時，就必須要有折讓。發票價格由正隆公司訂的，這就是公告的牌價，因為原本就有報價單，牌價有變動的時候就會給我報價單，牌價會關係到國際原紙的價格。報價單給的時間是不一定的。……因為每一家廠商的規模、大小、使用量的大小及信譽的評比，雖然有牌價，還是需要業務員口頭報價，信用評比最差的就是用牌價，貨到時所附的發票上的價格就是牌價，但實際操作上我們會依據業務員的報價再跟業務員議價。而每一家競爭的一級紙廠的牌價都不一樣。
議價時間在下個月的三號到五號之間，實際付款時間都是在上旬。跟榮成交易過程雷同，……榮成也是會有業務員口頭報價，也是貨到附發票，發票價格應該是他們的牌價，不是業務員的報價。」等語（見本院
101年4月10日準備程序筆錄）綜合以觀，一級紙廠定價現況如下：原告正隆公司遇有價格波動時以「牌價」向下游二級紙廠預告，按月業務員再向下游二級廠為口頭報價（該價格與牌價未必相同，視下游二級廠訂貨量等條件而訂），隨貨對二級廠商開立發票，發票價格相當於牌價，但實收價則必須與下游二級廠實際議價後，再依發票價為折讓；原告榮成公司則每月初訂有發票價，月底就該月貨量依發票價開立發票，實收價則與下游廠商以發票價為基準議價折讓；原告永豐餘公司則於前月月底經業務員對下游二級廠為口頭報價，該價格即係隨貨開立發票上所載之發票價格，但實收價則另與下游廠商以發票價為基準議價折讓。簡言之，目前一級紙廠確有價格預告機制，但非公開預告，但實售予下游二級廠之價格，則隨二級廠訂購量及信用等條件，依預告之價格為不同之折讓。
②被告前揭原告等藉由發票價預告，資訊交換以暗默勾
結之論證方式，顯然忽略一級工業用紙市場以發票價（或稱為牌價、業務員口頭報價）預告交易對象實收價隨而調整之議價模式，由來已久，並非原告等為「資訊交換」所產生之行為模式，且上開預告並非「公告」，被告對於上開預告究竟透過何等「媒介」達成資訊交換，從無論及，只是想當然耳之推論，逕將產業歷來訂價機制援引作為暗默勾結之手法，失之武斷。其次，即使因該產業有此議價模式，使原告等有機會得知彼此訂價資訊，也無法推論出價格一致上漲，究係出於行為者間之合意存在，或僅係原告等處於寡占市場結構下，不得不為之價格跟隨（寡占市場之跟隨行為詳於後段論述）。再者，價格預告機制非僅紙類產業所獨有，油價、糖價及鋼鐵類亦皆採行，被告如以原告等紙類產業向來所對下游廠商所採行之預告價格機制而任其為達成一致性行為之手段，恐難自圓其說。
⑶第查，被告以原告等發票價調價時間相近、幅度一致而
悖於歷史及國際漲幅，又超過其反應廢紙價格成本上升之所應有幅度之為論據，指其等若非合意難以達成。然則：
①廠商價格跟隨行為係寡占市場中的特有現象。基於重
複賽局理論，如果廠商不僅重視當下之收益也重視未來的收益，則在一個無限次重複的賽局裡，廠商會比在單次賽局裡更合作。故而，為了避免對手的報復，理性的廠商於資訊充足之情況下，競爭對手調高價格時，可能會選擇隨之調價，而非選擇以完全競爭的價格搶攻市場，這價格是廠商極大化自身利益的理性選擇，而非廠商聯合行為之結果。被告所謂寡占市場中僅有低價跟隨，而無高價跟進之價格跟隨，恐與經濟理論、實務經驗均有相當落差。易言之，在特定的市場中，出現處於競爭地位之企業，其出售或進貨之同時上漲或下跌，且持續重複，更重要者其價格上下之幅度相近，此既是否可能因此推斷，事業間必有事前之協議，否則難為如是相類之行為，答案恐非單純。
尤其是寡占市場囿於客觀市場結構，廠商認有必要向同業行為看齊，藉免遭競爭對手報復或負擔經濟上之不利時，其行為係有意為之故不待言，然非事前之合意始然甚明。是以，平行行為之外觀只可提供為聯合行為之跡象，但無法遽認廠商間必有聯合之合意存在。
②本件原告等對於處分系爭期間價格之調漲，均一致陳
稱係反應國內外廢紙價格上揚所為，原告正隆公司並稱金融海嘯時所產生之虧損，必須合理反應於景氣回暖時之價格上，以維持營運等語。核原告等所述情節，大致與2007年－2012年環球金融危機及處分系爭期間國內外廢紙價格上揚情勢（相關卷證參閱台灣區造紙工業同業公會〔此為一級紙廠同業公會〕99年2月
3日紙會雄字第31號函附000000000年TOCC與AOCC單價趨勢比較圖、經濟部工業局99年2月24日「研商廢紙進出口觀察相關事宜會議」紀錄、經濟部99年3月29日經授工字第第09902551450號函，以上附原告正隆公司原處分甲卷第39頁、第49頁，第363頁以下）相符，考量彌補過往損失及成本提高而為相對售價之調整，並無偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為。被告雖以廢紙成本約占原告正隆公司等一級紙廠生產原紙成本之65%為基準，細譯原告正隆公司對應工紙應上漲之幅度應為22.24%，然其工紙發票價之上漲幅度為45.5%，顯然超過反映廢紙價格成本上升之幅度；而原告榮成公司、永豐餘公司工紙發票價上漲幅度則為45.5%、40.9%，亦均有發票價調價幅度均已超過反映廢紙價格成本上升之幅度之情節，茲為原告等勾結聯合漲價之推論。惟市場上廠商定價，除考慮成本之外，尚須考慮市場需求與產業內競爭情勢之變化，所謂「合理價格」，不必然是廠商依成本漲跌所計算之相應價格，甚至也不必然是當下廠商追求利潤極大下之最適價格。故而，被告以原告等之發票價漲福悖於歷史及國際漲幅，且超過廢紙漲幅過多為據（其實原告等一級工紙價格計算，於本案是否該當於聯合行為之論證中，不論係歷史漲幅、國際漲幅或相當廢紙成本漲幅之比較，其實均適當以「實收價」觀察之，而非以「發票價」觀察，否則欠缺其正當性，此點詳如後述），指原告等調漲價格並非單純反應成本上漲，而係出於勾結所致云云，恐非的論。至於原告等成本結構不同，卻能於相近時間之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。倘如被告所言，原告等成本結構及其他條件相異事業間之價格一致即可推論出其具有聯合行為，則諸多事業均應受到聯合行為之管制，如國內報業之價格幾乎皆為相同，國內航空票價也幾乎相同，然各該產業內各事業之規模、管理成本、用人價格當然也有所差異，若採取此種間接證據方法，則上開產業莫不應受長期聯合行為之推論，其不合理自明。
⑷此外，被告另以原告等同業經常聚會，尤其原告等於98
年12月16日均派員參加原告正隆公司后里廠舉行之廢紙原料會第182次會議等情為據，推論必然對於達成價格合意之「相關訊息」交換，再推論此訊息交換足以達成合意云云，則已與間接證據法則有悖。蓋間接證據之採用，係以間接證據得「直接」證明間接事實，再由間接事實本於推理之作用，導出主要待證事實。被告逕以原告等聚會之事實，「推論」原告等必然為訊息交換（此處訊息當以足為達成價格協議者為限），再以訊息交換推論出聯合行為之合意，顯然偏離間接證據法則之正當運用。
⑸職是，依卷存間接證據，實不足以藉由間接事實之證明
，本於推理之作用而導出原告等有聯合行為合意之存在，更無法以上開間接事實推論原告等間存有「合意」乃原告等一致提高價格客觀行為之唯一合理解釋。實則，在廠商足夠理性且能掌握市場資訊的寡占市場裡，法律上所謂的「合意」通常不是一致行為出現必要條件。賽局理論中重複賽局的模型，充分說明了只要廠商出於自利，長期互動的理性廠商可以不需要任何的合意，只需價格跟隨即可達到聯合行為之經濟上效益。雖然現實世界中的廠商未必理性，市場中也存在者許多不確定性與資訊不完全的情況，因此廠商間的「價格領導行為」的確可能成為彼此勾結的對話機制。但於本案中，被告並未明確指出原告中孰為價格領導者，僅稱「應該是原告正隆公司」，或稱「不是說誰主導」（見言詞辯論筆錄，附本院100年訴字第506號卷㈢第668頁），而經本院依職權調查，命被告依原告等於處分系爭期間相關發票資訊，繪製原告之工業用紙發票價格趨勢圖（附本院
100年訴字第506號卷㈢第523至第529頁），囿於欠缺長期產業觀察之資訊，且系爭期間內發票價資訊收集亦非完備，實無從就該趨勢圖之分析，勾稽出被告所指「三次巧合」一致性漲價，是否有可能出於某原告之價格領導藉以勾結的對話機制。是經依職權調查所得證據，就原告等工業原紙一致漲價之行為，無從得到乃出於聯合行為合意之「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信。
⒉聯合行為是否產生限制競爭效果之證明︰
⑴聯合行為之違法性，源於對市場競爭產生不當之限制或
有不當限制之可能。依公平交易法法第7條第2項規定，聯合行為相關規定之管制範圍，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。換言之，聯合行為須足產生限制競爭之效果，始為公平交易法第7條第1項所欲規範之行為。
⑵被告對於本件原告等於一級市場聯合行為產生限制競爭
效果之論述僅為︰以原告等在一級工業用紙市場高達九成之市場占有率，其聯合調價行為實足以影響市場功能。然則，本案縱如被告認定，原告等確有一致調漲發票價行為，該等公司之做法是否確將產生限制競爭之效果，並非全然無疑。蓋原告等一級紙廠與二級紙廠間議價，固然以預告價為議價基準，但本存有依訂貨量、過往信用等條件而以預告價折算之機制，且各原告間議價空間復因彼此生產工紙之品質差異而有所不同乙節，此經證人鄭誠閔到庭結證在案。是以，預告價與實收價一定折讓條件即屬價格競爭之所在，故而，論證原告等間是否就價格為共同約定，是否約定限制價格之競爭，必須以實收價為討論基礎，並確認各原告發票價與實收價折讓條件相當後，始能為限制競爭與否之討論。貿然以原告等均有發票價（預告價）調漲情況，再以原告等之高市場占有率，即推認原告此一級紙廠產銷階段業者間之價格競爭受到限制，似嫌率斷。
⒊綜上，寡占市場，事業「不為價格之競爭」乃其特徵，故
公平交易法第5條第2項所以對寡占定義為「二以上事業，實際上不為價格之競爭，而其全體之對外關係，具有前項規定之情形者（處於無競爭之狀態，或具有壓倒性地位，可排除競爭之能力），視為獨占。」因而寡占市場，於價格因市場供需變化而有調整之情形，企業經營者依其理性之獨立判斷，有意識「不為價格之競爭」而跟隨他事業調整價格幅度之平行行為，乃寡占市場結構下之理性行為，並不違反公平交易法。反之，寡占市場之事業如擔心其率先實施漲價，可能面臨競爭對手若未跟進調漲，或雖跟進但幅度較低，而有流失市場的風險，因此為避免此風險，以透過新聞發佈或提前預告價格調整訊息之方式，偵測競爭對手反應或交換價格資訊進行意思聯絡者，如因而導致一致性調價之結果，則當然已非價格跟隨行為或有意識之平行行為，而是基於「意思聯絡」並事實上導致共同行為之聯合行為。本件被告指原告等透過發票價（牌價）之預告而達成一級工紙市場原紙價格一致提高之暗默勾結，實則忽略預告價格模式，乃一級工業用紙市場之產業慣例，並非原告等為「資訊交換」所產生之新行為模式，且被告對於「預告」透過何等媒介成為「公告」，也無論述；至於其他「價格」上揚幅度與成本、歷史經驗或國際趨勢悖離，乃至於影響市場競爭之論述，過多倚賴三級紙廠業者所提供之資訊，而未能確實掌握一級紙廠對二級紙廠此一產銷階段於系爭期間實收價之資訊，逕以發票價為基礎而分析，與該產業市場運作之實貌有間，難以為實質之判斷。是本案原告等於系爭期間內一致價格上漲之行為，既不能排除可能出於寡占市場價格跟隨行為，當然無從滿足該行為出於意思聯絡「沒有合理可疑」蓋然性程度的確信，應認被告所指原告等於一級工業用紙市場之聯合行為為不能證明。
㈥原告正隆公司、榮成公司於二級紙板市場於99年1月至99年3月間是否有聯合行為之判斷：
⒈原告正隆公司、榮成公司、永豐餘公司經營一級紙廠，同
時兼營下游二、三級廠，為垂直整合之業者，於二級紙板市場（以全國為地理市場）占有率分別為24.1％、14.19％、16.5%，總計為54.79%。原告正隆公司、榮成公司於99年1月至3月間就3層紙板、5層紙板均有調漲之事實，為兩造所不爭執。被告據此主張原告正隆公司、榮成公司就二級紙板市場於上開期間有聯合行為，主要論述之事證如下︰各家二級廠對於三級紙箱業者之報價單即依據各種不同瓦楞芯紙與瓦楞紙板之組合搭配不同規格代碼，報價包含瓦楞芯紙或面紙之成本及加工工資等計算，倘計算後完全一致之機率甚小。而原告正隆公司與榮成公司1月及2月報價時點相近，價格趨於一致，又渠等於3月1日起生效新價格，3層紙板固定價差為0.1元、5層紙板價格完全一致（詳見附表四附件），原告正隆公司與榮成公司二級紙板之自用內銷比例、內撥計價之成本提列均有不同，卻不約而同價格一致，又高於獨立二級廠之價格，倘非出於渠等合意，實無法合理解釋。足見原告正隆公司、榮成公司不僅不為競價且聯合抬高紙板價格，利用上下整合掌控紙源進而聯合操縱二級紙板價格；而此，當然為原告正隆公司、榮成公司所一致否認。
⒉被告上開關於原告正隆公司、榮成公司於二級紙板市場聯
合行為之論證，顯然亦係採取「一致性行為」模式，亦即，以原告正隆公司、榮成公司外觀上有相同之行為，再佐以間接證據推論其等外觀上相同之行為出於聯合行為之「合意」，再以上開二原告之市場占有率及垂直整合優勢推斷此一聯合行為發生限制競爭之效力，雖非全然無據。但查︰
⑴外觀上一致性行為存否之認定︰
被告依據原告正隆公司、榮成公司99年1月至3月間之平板售價表（附本院100年度訴字第506號卷㈢第442頁至第447頁），製作如附表四附件，表示原告正隆公司、榮成公司示各種規格之三層瓦楞紙板、五層瓦楞紙板呈「一致性價格」或「一致性價差」，其分析是否正確，有加以釐清之必要。
①以地理市場觀察被告所謂之「一致性價格」或「一致性價差」︰
Ⅰ界定相關市場，通常須就產品市場、地理市場及時
間因素三方面加以考量。被告就相關市場之產品定位為「二級紙板」、時間定位於「99年1月至3月」，作為二級紙板產業於某時段內是否有「一致性調價」所應觀察之市場界定，並無疑義，但逕以「全國」為其地理市場之界定，不分區域而為觀察，則非無疑義。蓋界定相關地理市場主要為劃出一合理的地理區域，在該區域內，相關產品得為有效競爭，而最常影響地理市場範圍的的因素不外乎運送成本、商品性質與特徵，消費者的使用習慣及愛好，以及法令上的貿易障礙等。徵諸證人鄭誠閔即現任台灣區紙器工業同業公會（即二級工業用紙廠之同業公會）常務理事兼璟鋒紙業股份有限公司（二級紙廠）董事長到庭證述︰「（法官問︰）與三級紙廠之交易二級紙廠是否還是有分地區性？（證人答︰）有，因為成本的問題，像我們公司營業對象就在新北市，超過這個範圍就沒有辦法作了，如果超過這個範圍，就要增加運費成本，這樣就沒有競爭力了。臺北市沒有三級廠。（法官問︰）對二級紙廠的大廠來說，他們運費成本會相對降低？（證人答︰）也是有分區塊，像正隆公司的板橋廠不會超過桃園，正隆也有大園廠，各工廠各自獨立，作他們那個區塊，因為從工廠運出來就要成本。其他二級廠都是如此。（法官問︰）所以三級廠選擇交易對象是選當地的工廠？（證人答︰）對。……（被告訴訟代理人問：）從需求面來看，如果新北市以外的三級廠願意運費外加，跟證人訂購二級工紙，你是否願意出售﹖（證人答：）我當然願意，運費願意加我當然會賣，只是實際上不可能，因為我們賣的廠品都是內含運費，三級廠通常只願意跟同區交易。」等語（見本院101年4月10日準備程序筆錄，附本院100年度訴字第506號卷㈢第584頁、第586頁）；證人 李勝聰 即中華民國紙業商業同業公會全國聯合會（即三級紙廠公會）現任理事長於被告101年3月19日訊問時證述︰「（問︰）三級廠向二級廠定瓦楞紙板時，是否能夠向其他區域的業者購買？（答︰）通常會向鄰近的廠商購買，中區業者會向中區業者購買、北區業者也會向北區業者購買，比如台南會向新營、高雄購買，通常不會跨區，因為會有運費、交貨時效等考量，但是倘遇缺紙、機器壞掉等因素，我們也會向其他區域購買，在二級報價單上廠商的報價已經將運費考慮進去了，只要我們三級廠覺得的價格可以就可以下訂。」等語（見本院100年度訴字第506號卷㈢第57
2頁）；以及證人周榮顯即中華民國紙業商業同業公會全國聯合會理事長於被告101年3月21日訊問時證述：「（問：）三級廠向二級廠訂瓦楞紙板時，是否能夠向其他區域的業者購買？（答：）以我的工廠為例，工廠在台北縣，通常會向鄰近的二級廠購買，一般都向竹南以北的廠商購買，但是我們也可以向其他地區購買，一般一間廠商報價的時候都是一張報價單，……我可以向中區或南區的廠商購買都沒問題。」等語（見本院100年度訴字第50
6號卷㈢第574頁）以觀，足見不論二級紙廠或三級紙廠之事業均明確指出台灣二級紙業市場因運費成本問題而有其區域性（誠然，三級紙廠願意加計運費跨區域向二級紙廠訂貨，理論上並無障礙，但理性之三級紙廠不會為此行為），而二級紙廠對三級紙廠報價又已內含運費，且實際上同一事業設於不同區域之二級廠報價也並不相同，此由比對原告榮成公司99年3月龍潭廠、神岡廠之報價單即可得知（上開報價單分別附於榮成公司原處分乙3卷第
494頁、本院100年度訴字第506號卷㈢第536頁）。故而，在比較二級紙廠事業就價格是否有一致行為時，並不適當驟然以全國為地理市場而為觀察，任意跨區選擇北、中及南區之價格而為比較。
Ⅱ被告製成附表四附件表格，所採取之價格樣本，原
告正隆公司乃為北部之板橋廠、原告榮成公司則為中部之神岡廠（04開頭電話）及龍潭廠（03電話開頭），以原告正隆公司北部廠與原告榮成公司中部廠為二級紙板價格之比對，逕得出「一致性價格」或「一致性價差」之結論，未分地理區域討論，已嫌速斷。甚者，上開附表四附件之製成，被告就原告榮成公司99年1、2月份均採取該公司龍潭廠報價單售價，而於99年3月則改採取該公司神岡廠報價單售價製表，以得出99年3月份原告榮成公司、正隆公司（板橋廠）三層紙板有一致性價差（惟其所謂一致性價差，乃指99年3月份三層紙板固定價差為0.1元，實已與附表四附件3月份所示原告正隆公司、榮成公司三層紙板價差之資訊不符）、五層紙板有一致性價格之「表相」，實則，如仍採原告榮成公司龍潭廠99年3月報價單，與原告正隆公司板橋廠99年3月報價單售價相比，即無被告所述情節。被告擷取資料之方式，實無從說服其採樣之正確性。
②以品質之區分界定觀察被告所謂之「一致性價格」或「一致性價差」︰
誠如被告所言，各家二級廠對於三級紙箱業者之報價單即依據各種不同瓦楞芯紙與瓦楞紙板之組合搭配不同規格代碼，報價包含瓦楞芯紙或面紙之成本及加工工資等計算。故而，瓦楞芯紙或面紙基重不同，影響成本，對價格具有決定性，自非可輕忽。被告比對原告正隆公司、榮成公司諸多三層瓦楞紙板、五層瓦楞紙板品項之價格，然卻忽略各事業對於所採面紙、芯紙基重可能有所不同，對於價格決定，不無影響。如原告正隆公司、榮成公司面紙B2項目，前者基重175g平方米，後者基重170g平方米（詳見原告正隆公司、榮成公司99年1月至3月間之平板售價表紙質基重欄），而此，二級紙廠認為此影響其向一級紙廠購入原紙之採購成本，賣出價格自然不同，此經證人鄭誠閔即二級紙廠璟鋒紙業股份有限公司負責人於本院訊問時證述在案（見本院101年4月10日準備程序筆錄，附本院100年度訴字第506號卷㈢第585頁），雖然證人周榮顯即三級紙廠同業公會證稱不論基重如何，對三級廠而言，乃屬相同產品云云（見被告101年3月21日陳述紀錄，附本院100年度訴字第506號卷㈢第574頁），然就此證人鄭誠閔即直言；「……我們採購的成本上就有差別，所以價格訂定上會不一樣。
他們（指三級廠）認為只有差5g所以會一樣，是他們自己的認知，我們二級廠賣的價格不一樣，因為計算方式就不一樣。」「同規格的原紙因為品質不一樣，……，瓦楞紙板總共是五層，為了紙張的張力還有平整度不同，我們會去選擇不同的紙質來搭配，在我們生產線上有不同的搭配，但是三級廠他們會認為這個都是一樣的。」等語，另參酌原告正隆公司、榮成公司平板售價表上均將各品項規格平板所用原紙基重標明，可見此為重要交易資訊。足徵原紙基重不同，確實影響二級紙廠定價，被告逕將原告正隆公司、榮成公司不同品質紙板之價格比較，得出價差一致或價格一致之結論，是否全然允當，自非無疑。
⑵聯合行為「合意」存否之認定︰
承前所述，原告正隆公司、榮成公司就二級紙板市場是否存有被告所述外觀上一致之行為，已非無疑。縱然將被告上開闡述一致性行為外觀的瑕疵予以忽略，寬認原告正隆公司、榮成公司於系爭處分期間就二級紙板有「一致調價」之行為，以被告列舉間接證據之論述（如原告正隆公司、榮成公司之自用內銷比例、內撥計價之成本提列均有不同，卻不約而同就各種規格之品項為一致價格，顯然出於合意等），仍有如其於一級紙業市場論述原告正隆公司、榮成公司及永豐餘公司聯合行為合意證明時相同之疏漏，未能證明其所謂之一致究係出於合意之一致性行為，抑或是價格跟隨行為，茲不於此再為重複論述。惟其另有疏漏，併予敘明如下︰
①被告指原告正隆公司、榮成公司就二級紙板市場之聯
合行為時間，依附表四附件所示，應為99年1月至3月，與前述指原告正隆公司、榮成公司及永豐餘公司於一級工紙市場聯合行為時間為98年12月至99年3月不同，而參與聯合之事業亦有不同；據此，被告所指一級紙業市場、二級紙業市場之聯合行為顯有不同，合意亦當有所不同，不宜將二不同產銷階段之聯合行為合意之論證混為一談，或逕將關於一級紙業市場產業聯合合意之證據，直接引用至二級紙業市場之產業，合先指明。
②被告指原告正隆公司、榮成公司及永豐餘公司就一級
工紙市場為價格聯合，係透過發票價預告機制而達成暗默勾結，至於原告正隆公司、榮成公司就二級紙板市場之價格聯合，究竟透過何等方式而為勾結，則未見其闡述。關於二級紙板市場與下游交易之模式，證人鄭誠閔證述如下︰「我們（指二級廠）都會給牌價表，牌價表不是按月給，原料價格漲的幅度很大才會更改，二級廠的每一家公司給三級廠的牌價會不一樣，但同一家二級廠公司給下游三級廠各公司的牌價會一樣。雖然牌價一樣，但我們對下游三級廠會因每家公司的信用評比、規模、訂購的量而給不同的折扣。
我們公司半個月給一次發票，不是隨貨給一次。每月十五日跟三十日結。三級廠訂購時就議價了，所以發票價就是實售價，而不是牌價。我們是以實際送貨的數量來計算發票的金額，而不是以訂購量。」核此，與證人 李聖聰 、周榮顯於被告訊問時所證述三級紙廠對二級紙廠交易之情形大致相符（相關筆錄資料，詳見本院100年度訴字第506號卷㈢第583頁、第572頁、第573頁），可徵二級紙廠於調價時會給三級紙廠報價單。被告究係認原告正隆公司、榮成公司係透過報價單之給予而達成聯合之合意；抑或認係該二原告於價單開立前即有合意；還是另有模式，論述有所不明，實無從查認。
③被告雖一再強調該二原告「利用垂直整合之優勢」為
聯合行為，惟如何利用垂直整合整合之優勢達成聯合行為之合意，則未見其敘明。且原告正隆公司、榮成公司為垂直整合業者，乃法律及市場所接受之事業結構，是以，渠等一級紙廠生產之原紙銷售至其他獨立二級廠，高於內撥予所屬二級廠之價格，提高所屬二級廠於二級廠對其他獨立三級廠產銷階段之競爭力，乃屬無可厚非，渠等抬價或競價對於該產銷階段之其他獨立二級廠之價格競爭產生影響，亦均屬當然之理。而此，與該二原告利用垂直整合之優勢進行聯合行為之認定，究竟有何關連，尚未見被告為明白之說理。被告是否意指一級紙廠之發票價為下游二級紙板導入計價公式之基礎價格，原告正隆公司、榮成公司於提高一級紙廠對二級紙廠產銷階段價格勾結時，即已議定同時利用垂直整合之優勢，併予聯合提高二級紙業市場之銷售價格，而可透過二級廠之抬價，有效使下游三級廠承受價格上漲之壓力，也未見其說明﹔惟苟採此論證，則同屬垂直整合之原告永豐餘公司為何僅就一級紙業市場之價格與原告正隆公司、榮成公司勾結，而未併究二級紙業市場價格為勾結此一齟齬處，亦難以自圓其說。
⑶聯合行為是否產生限制競爭效果之認定︰
苟上開二原告一致調價行為之合意可資證明，則被告以渠等於二級市場之高占有率及垂直整合優勢論述該聯合抬價行為產生限制競爭之效果，固非無據。然原告等二級紙廠與三級紙廠間議價，係以報價單為議價基準，但存有依訂貨量、付款方式等條件而以報價單售價折算之機制乙節，則經證人鄭誠閔到庭結證在案。故而，報價單價格與實收價一定折讓條件亦屬價格競爭之所在，論證上開二原告間是否就價格為共同約定，是否約定限制價格之競爭，原則上應究明該二原告報價單與實收價間之折讓條件（起碼應說明折讓條件相同與否或釐清折讓均值）為基礎，始能為限制競爭與否為實質討論。未循產業實況就實收價為查明，遽以報價單價格為想當然耳之推論，恐未臻周詳。
⒊從而，原告正隆公司、榮成公司於二級紙板市場究竟是否
有「一致性行為」外觀，已非全然無疑，縱認原告正隆公司、榮成公司二級廠外觀上有一致漲價之行為，渠等行為是否出於意思聯絡，亦屬未明，被告所指上開二級紙業市場之聯合行為應認未能證明。
六、綜上，本件即使從寬認定被告所指原告等之「外觀上一致性行為」（一致調漲價格）存在，且亦認該行為影響市場功能，但原告等3廠商於一級工紙市場，及原告正隆公司、榮成公司於二級紙板市場就被告所指之限制競爭手段是否有意思連絡，經本院依職權調查，仍未能形成確然性心證，質言之，依現存證據實無從判斷上開外觀上一致之行為，究係出於一致行為之意思聯絡，抑或係出於價格跟隨行為，此訴訟上不利益，依前述客觀舉證責任之分配原則，應由被告承擔。
原處分所掌控有關紙類產業及原告事業之間接證據，所證明之事實尚不足以導出原告等有聯合行為合意乃為其外部行為一致性之唯一合理解釋之結論，遽為原告等為聯合行為之認定，旋為命停止行為及罰鍰之處分，認事用法確有違誤，訴願決定未予詳核，遽予維持，亦有未合。原告等就原處分及各該訴願決定求為撤銷，即屬有據，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案勝敗無關，無庸一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年6月27日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官王立杰
法官許麗華法官楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年6月27日
書記官徐子嵐