裁判字號：最高法院98年台上字第7295號刑事判決
裁判日期：民國98年12月03日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七二九五號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告劉○○選任辯護人吳美津律師上訴人即被告楊○○被告林○○上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年九月四日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第四０八三、四一六五、四三一０號、九十六年度偵緝字第三
七二、三七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告丙○○、乙○○及被告甲○○分別有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於丙○○、乙○○、甲○○殺人部分之科刑判決，改判就起訴之一部犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，分別論處丙○○、甲○○成年人與少年共同傷害人之身體各罪刑（依序量處有期徒刑二年、一年）；又丙○○、乙○○、甲○○成年人與少年共同殺人各罪刑（依序量處無期徒刑並褫奪公權終身、有期徒刑二十年、十五年），並就丙○○、甲○○所處之刑，定應執行之刑，固非無見。
惟查：㈠殺人行為之傷害事實，除其先衹有傷害之故意，嗣後始另行起意殺人者，應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內。換言之，行為人基於傷害之故意，實行傷害行為終了，另行萌生殺人之故意，進而實行殺人行為，始得併合論以傷害及殺人罪。原判決認定丙○○、乙○○、甲○○與少年林○○、彭○○（分別係民國000年00月生、00年00月生，姓名、年籍均詳卷）（下稱丙○○等五人）於九十六年九月六日下午，在花蓮縣○○鄉○○村○○街林田幹道以南二百公尺柚子園（下稱柚子園），因被害人 張延誠 不肯告知何人砸毀丙○○所經營卡拉ＯＫ店，乃基於傷害之犯意聯絡，由丙○○以制式霰彈槍，射擊張延誠右膝蓋一槍，又分持鐵管或徒手毆打張延誠，致張延誠受傷昏迷。丙○○竟萌生殺人之犯意，表示要掩埋張延誠，而與乙○○、甲○○、林○○、彭○○基於殺人之犯意聯絡，先由乙○○取來二支圓鍬、冥紙及紅布條，並由林○○、彭○○以圓鍬在柚子園挖掘土坑，再由甲○○、林○○將被甲○○以紅布條矇住眼睛之張延誠放入土坑，繼由林○○、彭○○以土石填滿經甲○○灑下冥紙之土坑，予以殺害等情。原判決未說明其認定丙○○等五人原先祇有傷害之故意，其後始另行起意殺人所憑理由，即遽為併合論處丙○○、甲○○傷害及殺人之罪刑，已不無判決理由不備之違法。又倘丙○○等五人係因同一事故，在密切接近之時間、地點，接續以槍擊、毆打、掩埋等手段，一再傷害張延誠，並進而加以殺害，是否係於實行傷害行為終了，始另行起意殺人？先前傷害行為應否為其後殺人行為所吸收？仍不無研求之餘地。原審未遑深入探究明白，即併合論處丙○○、甲○○傷害及殺人之罪刑，依上開說明，難認適法。㈡刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。查原判決事實欄內認定乙○○與丙○○、甲○○、林○○、彭○○有殺害張延誠之犯意聯絡，乙○○依丙○○之指示，取來圓鍬、冥紙及紅布條；理由中說明乙○○就殺害張延誠有犯意聯絡，並共同實行殺人行為，應論以共同正犯（見原判決第一一、一二頁）。但甲○○於九十六年九月十一日警詢時供述：丙○○在柚子園，向張延誠右腳射擊一槍，就叫人去拿圓鍬及紅布條、冥紙，後來是乙○○將圓鍬及紅布條、冥紙拿來。大家再以圓鍬及鐵棍（按應係鐵管）毆打張延誠，之後丙○○叫林○○、彭○○用圓鍬挖坑洞，要伊以紅布條矇住張延誠眼睛，由伊與林○○將張延誠放入坑洞，再由林○○、彭○○予以掩埋；同年月十二日檢察官訊問時證稱：張延誠被打昏，丙○○就叫伊與林○○把張延誠埋起來。先由林○○、彭○○挖坑洞，再由伊與林○○分別拉住被伊以紅布條矇住眼睛之張延誠左、右手，一起拖到坑洞裡，繼由林○○、彭○○蓋上土石等語（見九十六年度偵字第四０八三號卷第一一七、一一八、一四七、一四八頁）。又林○○於九十六年十一月十五日台灣花蓮地方法院少年法庭調查時供述：是丙○○提議要掩埋張延誠，由伊與甲○○、陳○豪挖洞，丙○○、甲○○動手掩埋。當時彭○○有在掩埋現場，乙○○則在馬路上等語（見九十六年度少調字第二四六號影印卷第五０、五一頁）。上述經原判決援引作為主要認定丙○○、乙○○、甲○○共同殺人犯罪事實基礎之甲○○之供述或證述（見原判決第七、八頁），以及林○○大致自白犯行之供述，均未敘及乙○○就挖掘坑洞掩埋張延誠一節，有何犯意聯絡及行為分擔。至於原判決所認定乙○○取來圓鍬及紅布條、冥紙等情，縱屬無訛，能否逕認乙○○即有殺人之犯意聯絡，或參與殺人犯罪構成要件之行為，仍有疑問。則於挖掘坑洞掩埋張延誠時，乙○○是否在場？有無實際動手參與挖掘坑洞掩埋張延誠？乙○○究係以自己犯罪或幫助他人犯罪之意思而參與殺人？有無參與殺人犯罪構成要件之行為？自有再加釐清辨明之必要。原審就乙○○究係以自己犯罪之意思而參與殺人，或係以幫助他人犯罪之意思而參與殺人，但已參與殺人犯罪構成要件之行為，未能進一步調查、審認，亦未詳細說明所憑之證據及其認定之理由，即遽以乙○○有殺人之犯意聯絡，並共同實行殺人行為為由，論以共同正犯，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。又林○○於九十六年九月十一日台灣花蓮地方法院少年法庭調查時所為供述，係指甲○○毆打張延誠時，乙○○、丙○○均有在場；於掩埋張延誠時，丙○○亦有在場，而未及於乙○○確實在場參與掩埋張延誠等情，有卷附調查筆錄之記載可憑（見九十六年度少調字第二四六號影印卷第六至一二頁）。原判決援引上述林○○之供述，卻說明林○○明確供述丙○○、乙○○均在場參與掩埋張延誠等語（見原判決第九頁），核與卷證資料不盡相符，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。成年人與兒童或少年共同實施犯罪，而有上開加重其刑規定之適用者，固不以其明知共同實施犯罪之人為兒童或少年，即有確定故意為必要，但仍以其有與兒童或少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即預見共同實施犯罪之人為兒童或少年，且對於共同實施犯罪之人係兒童或少年，並不違背其本意者，始足當之。原判決事實欄內認定丙○○、乙○○、甲○○均係成年人，其分別與未滿十八歲之少年林○○、彭○○共同犯傷害及殺人罪；理由中說明丙○○、乙○○、甲○○均係成年人，其分別與未滿十八歲之少年林○○、彭○○共同實施傷害罪及殺人罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑（見原判決第一二頁）。然丙○○、乙○○、甲○○究係明知林○○、彭○○均為未滿十八歲之少年，亦即有與各該少年共同實施犯罪之確定故意？抑或預見各該少年均未滿十八歲，且對於各該少年未滿十八歲，並不違背丙○○、乙○○、甲○○之本意，亦即有與各該少年共同實施犯罪之不確定故意？原判決事實欄內就此未予記載，理由中亦未加以說明，即遽為論處丙○○、甲○○成年人與少年共同傷害人之身體；丙○○、乙○○、甲○○成年人與少年共同殺人各罪刑，不無判決理由不備之違法。㈣科刑判決時，對刑之量定，應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準。又刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言。查甲○○於九十六年九月十一日警詢、同年月十二日檢察官訊問時，固供述或證述有關其參與殺害張延誠等情節，並表達自責之意。然稽之卷內資料，甲○○嗣後於第一審、上訴審、原審之供述或證述情節，仍多有反覆不合之情，甚至一再辯稱或證稱：伊以為張延誠已經死亡，才將張延誠掩埋，並無殺人故意云云，有意避重就輕，又仍未與張延誠家屬和解及賠償損害，實難認已真誠悔悟，而得認為其犯殺人罪後之態度良好。又依原判決認定之殺人犯罪事實，甲○○以紅布條矇住張延誠眼睛，在坑洞灑下冥紙，與林○○一起將氣息尚存之張延誠拖下坑洞，係主要實行殺人行為之人，而乙○○則非主其事者，亦未下手實行殺人行為。準此，甲○○犯殺人罪之各項情狀，顯然重於乙○○。原判決以甲○○犯殺人罪後之態度甚為良好為由（見原判決第一二頁），就甲○○、乙○○所犯殺人罪，量處甲○○有期徒刑十五年，乙○○有期徒刑二十年，揆諸上述說明，難謂符合比例、平等及罪刑相當原則。以上，或係檢察官、丙○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，又原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明乙○○在柚子園毆打張延誠成傷之犯行，不另為免訴之諭知部分（見原判決第六頁），基於審判不可分原則，併予發回。又丙○○、甲○○所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，雖原屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件，但原判決依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑，性質上係屬刑法分則加重，其最重法定本刑已逾有期徒刑三年，已不屬不得上訴於第三審法院之罪之案件，自得提起第三審上訴，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月九日
Ｍ