裁判字號：臺灣臺中地方法院102年交簡上字第77號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：公共危險
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度交簡上字第77號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林朝乾上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院豐原簡易庭102年度豐交簡字第48號中華民國102年1月21日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度速偵字第5169號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林朝乾於民國101年12月23日下午1時許起至下午3時許止，在臺中市○○區○○路某友人之住處，食用以酒類烹煮之燒酒雞後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於食用完畢後，隨即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，欲返回其位在臺中○○○區○○○街○○號之住處。嗣於同日下午3時8分許，行經臺中市○○區○○路0段000號前，於超越由 陳基源 所駕駛、車牌號碼為00-0000號自用小客車時，因酒後注意力未能完全集中，無法正常操控上開機車，不慎自行摔車倒地。經警據報前來處理，發現林朝乾酒味濃厚，遂對其施以呼氣酒精濃度檢測，測得其呼氣中所含酒精濃度高達每公升1.03毫克，為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之審酌：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件警卷所附之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，乃員警依行為人於查獲當時之情狀所為之觀察紀錄，因其非屬員警例行性之記載，無公示性，自非刑事訴訟法第159條之4第1款公務員職務上製作之紀錄文書，且涉及員警諸多之主觀判斷，於性質上應屬傳聞證據；另本件證據中證人陳基源於警詢之證述、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)等，亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及檢察官於本院審理時，於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序作成，且作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，得為證據。
(二)本件證據中，現場照片係以機械設備攝錄現場之情形，酒精測定紀錄表係以儀器檢測呼氣酒精濃度自動列印之紀錄，均非供述證據，無傳聞法則之適用，且查無違法取得或其他不得作為證據之事由，自有證據能力。
(三)本案其餘證據，被告及檢察官均不爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依法踐行調查證據程序，是後述所引用其餘證據之證據能力皆無疑義。
二、訊據被告對上開犯行，於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳基源於警詢時所證述之情節相符（見警卷第6至8頁），並有職務報告、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)、(二)、臺中市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、查獲地點地圖、現場及車損照片、車輛詳細資料等在卷可稽（見警卷第2頁、第12至16頁、第18頁、第21至31頁、第34頁）。
而所謂不能安全駕駛，並無一定之數值可供界定，係由法院以一般社會通念之客觀標準，足生公共危險時即足。目前行政機關取締酒後駕車之參考標準，係參考美國、德國及日本等國家所進行之酒精濃度與精神狀態之測試實驗，各項實驗均發現凡呼氣中酒精濃度達每公升0.55毫克時，就人之生理方面，已產生視覺反應遲鈍、影像不能集中、同時不能看清前方路況及車旁照後鏡等狀況，及駕駛能力已受有影響、肇事率已為一般正常人10倍之事實，業經法務部以88法檢字第001669號函告週知。被告於警方查獲時，測得其呼氣中酒精濃度已逾每公升0.55毫克，依一般社會通念，已達不能安全駕駛之程度，且其因車禍肇事，顯然無法正常駕駛，於查獲之過程中，意識模糊，注意力無法集中，亦有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1紙可資佐證（見警卷第16頁）。
被告服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，已足認定。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑及諭知易科罰金折算標準，認事用法核無違誤。上訴人即檢察官雖以：被告於100年間，即曾因酒後駕車案件經本署以100年度偵字第11984號為緩起訴處分確定，並據以支付緩起訴處分金新臺幣（下同）7萬元；而本次再犯，不僅足見被告毫無悔悟之心，且其呼氣酒精濃度亦高達每公升
1.03毫克，如本件僅量處拘役55日，易科罰金僅需繳納5萬5000元，尚低於前一次初犯時所支付之緩起訴處分金，顯有違罪刑相當原則。原審未詳酌上情，量刑顯然過輕，非徒不能遏止犯行，亦不符社會期待常情，爰請依法撤銷原判決，另為適當合法之判決，加重量刑刑度為有期徒刑3月以上或提高易科罰金之標準，提起上訴等語。惟查：
(一)按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審業已審酌被告甫於100年間因公共危險罪案件（服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛），經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，並執行罰金新臺幣70,000元確定，詎仍不知警惕，於短期間內即再犯相同罪名之本案，顯見全無因法律制裁後而有誠心悔過之意，且其經換算後之呼氣酒精濃度高達每公升
1.03毫克，其一再酒後駕車，對交通安全潛藏重大危險，漠視其他用路人之權益，惡性非輕等一切情狀，判處被告拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，已審酌刑法第57條所列各款事由，量刑尚稱妥適，難認原審量刑上有何不當之處。
(二)又按「主刑之種類如下：一、死刑。二、無期徒刑。三、有期徒刑。四、拘役。五、罰金。」刑法第33條定有明文；主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之，同法第35條第1項亦規定甚明。本件原審判處被告拘役55日之自由刑，其刑度之種類已較上開法定本刑中所列罰金刑為重；參以自由刑與罰金刑間之重輕，既經法律明文規定，指揮刑罰執行之檢察官如認本案被告應執行之拘役自由刑如易科罰金有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，自得依刑法第41條第1項但書規定不予准許易科罰金，尚不能執此預先換算後之金額作為自由刑與罰金刑重輕之比較，並遽以與刑罰目的不相同之行政罰裁罰基準作為法院量刑是否有違罪刑相當及比例原則之依據。從而，上訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，經核並無理由，其上訴自應予以駁回。
(三)綜上所述，原審判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥當，則上訴人即檢察官以前揭理由提起上訴，指摘原審判決不當，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官黃綵君法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇文熙中華民國102年4月25日