臺灣高等法院臺中分院93年度上更(一)字第16號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第16號刑事判決

裁判日期：民國93年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上更㈠字第十六號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年八月八日第一審判決（民國九十二年度訴字第一四三０號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十二年度偵字第七二四三號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年。行動電話壹支，及ＳＩＭ卡壹張均沒收。販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，其竟基於意圖營利以販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（下同）九十二年三月二十一日二十時許起至同年月二十九日二十時許止，連續在臺中市○○路○○○號三樓（第一共兩次）與同市○○○街樓下口、敦化路某處超商前（兩次）等地，以每一小包（重量不詳）新臺幣（下同）一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丁○○共四次，均由自己親手交付海洛因予丁○○。嗣丙○○遭秘密證人（姓名詳卷）檢舉持有毒品，經警於同年月三十一日十九時許，持搜索票至同市○○區○○路○○○號三樓丙○○居處實施搜索，在丙○○身上扣得其所有販賣海洛因所用之行動電話一支、ＳＩＭ卡一張（電話號碼0000000000號），在客廳茶几桌巾下扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因一包（毛重０點二公克）、空夾鏈袋十五個（起訴書誤載為十四個）、在房間床邊地下扣得 周文姬 所有之注射針筒二支及 陳怡君 失竊之駕照、行車執照、健保卡、身分證各一張；又經丙○○帶員警至同市○○路○○○號十五樓之十實施搜索時，適丁○○撥打電話至丙000000000000號手機號碼，欲向丙○○購買第一級毒品海洛因，經在場之臺中市警察局第六分局何安派出所警員 溫朝陽 接聽，而查知上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有右揭販賣第一級毒品海洛因多次之犯行，辯稱：其未販賣海洛因予丁○○，九十二年三月三十一日被查獲時，丁○○打電話係要借錢。本件係遭丁○○誣陷，又其未施用海洛因 云云 。惟查：
（一）被告於右揭時地販賣第一級毒品海洛因多次予丁○○之事實，業據證人丁○○於警訊、偵訊多次證述明確，並稱：每次皆買一小包，價格皆是一千元，每次皆用公用電話打 小高 0000000000號行動電話連絡購買。交易地點皆依雙方約定地交易，最近大概於九十二年三月二十一日二十時許，以文心路三段華美西街口統一超商前公用電話與小高連絡，在中市○○區○○路三段華美西街口臺灣日報前，向小高購買一千元海洛因，三月二十九日二十時許，以敦化路統一超商前公用電話與小高連絡，在敦化路統一超商前向小高購買一千元海洛因。確定丙○○就是賣我海洛因的小高各等語（見九十二年三月三十一日警訊，偵卷第十二頁），且與被告丙○○於同庭偵訊時，證人丁○○亦當丙○○的面前坦稱：就是丙○○賣海洛因給我的，由小高直接交給我毒品等語（見偵卷四四頁、四五頁反面），並於偵訊時證稱：我以公用電話打他（指丙○○）0000000000號手機聯絡；買毒品時只有我和小高等語（見偵卷第
八三、八四、一二二頁），多次警偵訊所述內容均堅指確有向被告購買海洛因，此外，復有扣案為被告所有，供與丁○○連繫海洛因交易所用之行動電話一支及門號0000000000號ＳＩＭ卡一張可資佐證。
（二）且查，本件查獲被告販賣海洛因予丁○○之經過，係警於搜索丙○○居處時，丁○○一直打電話至丙○○手機，其後表示欲購買海洛因，因而查獲上情之事實，亦據證人即查獲警員溫朝陽證稱：搜索過程中，接獲好幾個人打電話找丙○○，他們都堅持要丙○○本人接電話，才要講，只有丁○○打了數通，原先她說要求丙○○幫忙，後來我跟他約在健行路與學士路口見面後，我就直接問她，妳要買多少藥（指海洛因），她說一千元，並拿出千元紙鈔一張給我看。我把她帶去健行路四四三號的路上，我還有問她，以前都買多少海洛因，她說每次一千元，當時我還未表明我是警察身份，我穿便服。我帶她見到丙○○後，高雙手銬在背後， 張巡佐 及徐警員站在高的兩旁，丁○○見到後，大概就知道怎麼回事，我就表明身分，再問她，你要買多少海洛因，她也當著丙○○的
面說要買一千元。（問：丙○○見到丁○○之後，表情有無異樣，或有暗示動作或其他反應？）都沒有，他（指丙○○）都沒有講話各等語（見偵卷九四頁），核與證人丁○○於偵查中結證稱：「（問：妳被查獲當天《指九十二年三月三十一日》晚上有無打電話給小高《指被告》？）有。我要向小高買海洛因，我晚上七點時打電話給他，他叫我一個小時後再打過去。一個小時後我再打去，是一名男子接的，不是小高，我向該男子說要找小高，他自稱是小高的朋友，我沒向他說我要做什麼，就掛掉電話。約半個小時後又打去，是同一名男子接的電話，他說小高出去辦一些事情，我說我有事情要麻煩小高，就掛掉電話。半個小時後我又打去，同一名男子接電話，我說和小高約好了，小高要幫我處理一些事情，他說他要和小高聯絡，叫我等一下再打。約再過半個小時我又打去，同一個男子接電話，他問我是要拿東西救妳還是要用買的，我說我要用一千塊現金買的，他問我說要買什麼，我回答他說你不是小高的朋友嗎，你應該知道，他便約我到學士路與健行路口見面，他問我名字，我跟他說我是 阿純 ，就掛掉電話。我到約定地點，有個男的走過來問我，說我是不是阿純，我說是，他說要帶我去見小高，後來到健行路上有見到小高，我便問他怎麼了，他都沒有講話，在場的另外一個男子，叫我坐到一旁，自稱是警察，問我是否要買海洛因，我說是，我便與小高一同被帶回第六分局」各等語，雖細節略有出入，然大致相符，參酌每一個人之記憶與陳述不能完全一致，依上開證人溫朝陽及丁○○之證詞，足見本件查獲丙○○販賣海洛因予丁○○之經過，並非警方以陷阱誘捕被告丙○○，而係警方接獲被告丙○○涉嫌持有毒品而持搜索票進行搜索時，證人丁○○因要向丙○○購買海洛因，而打電話至丙○○手機，經警接獲電話，丁○○表明要向丙○○購買海洛因後，因而查獲丁○○施用海洛因犯嫌，再獲悉丙○○本件販賣海洛因予丁○○之事。本件丁○○打電話至丙○○使用之行動電話時，丙○○為警搜索中，為證人丁○○所不知情，證人丁○○於不知丙○○為警搜索時，即打電話表示要購買海洛因，甚且於不知溫朝陽為警員之情形下，即向溫朝陽坦承之前有向丙○○購買海洛因多次，其既係不知丙○○已為警查獲，主觀意思上根本無從誣陷丙○○，是其發覺為警
查獲後，認無從隱暪，遂就向丙○○購買海洛因多次之情節全盤托出，更足佐證證人丁○○多次於警偵訊證述丙○○有販賣海洛因多次乙節，確係實情。
（三）再查，因證人丁○○無法明確指明其所購買之海洛因每包重量係多少，被告亦否認有販賣海洛因犯行，致無從得知被告販入與販出海洛因間，價差或量差之情形；惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，且可任意分裝增減重量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時資力、需求程度、來源取得之情形等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，從而，即使未經查得實際販賣之價差或量差，除非別有事證，足認係依同一價量委賣轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣毒品之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失事理之平。再參諸海洛因價格昂貴，為政府明令禁止非法持有買賣之毒品，故若非有利可圖，當無甘冒違法重責而從事原價交易，又本件證人丁○○向被告購買海洛因之次數高達四次，已如前述，倘非被告具營利意圖，衡情其對丁○○告知海洛因之購買來源，由丁○○自行前往購買已足，何須每次均由其與丁○○為金錢交易，是被告顯具有營利意圖，亦堪認定。
（四）再證人周文姬於九十二年四月三日在中國醫藥學院警訊時證稱：有見過丁○○，當時丁○○來向丙○○買毒品。丁○○向丙○○買海洛因四次，有兩次在敦化路四九三號三樓樓下，有兩次在敦化路統一超商前交易。我當時陪同丙○○前往，我有在場。丁○○大部分是買一小包，價格新臺幣一千元云云（偵卷第一０三頁），並有周文姬該次警訊錄音帶附卷可佐（附於偵卷第一四一頁證物袋內），惟查，上開警訊所為證詞，唯據證人周文姬於偵訊及本院前審表明證詞內容與事實不符，其不知丙○○有無販賣海洛因等情，且周文姬與丁○○於九十二年四月十一日偵訊時當面對質（見偵卷第一二三頁），丁○○亦表示沒有見過周文姬，周文姬亦表示對丁○○沒印象，再參以周文姬於九十二年四月三日製作警訊筆錄之前，確實有服用鎮定劑藥物而意識不清，之後醒來始製作該警訊筆錄等情，亦據在場證人周文姬之姊 周文君 證述在卷，惟據證人周文姬曾於第一審證稱：其自二、三年前開始施用海洛因九十二年三月十五日至三月三十日借住上訴人住處（即台中市○○路○○○號三樓）上訴人免費提供海洛因給其施用一天二、三次在客廳桌上查扣之海洛因是上訴人的，是上訴人來請其吸的等語（見一審卷第一一九、一二０、一七九頁）從而足認上訴人確有購買海洛因之來源且足以提供他人施用，可見上訴人與周文姬間之關係密切，而上訴人於第一審審理時，即指明周文姬應認有看過丁○○（見一審卷第一八四頁）又警局於製作筆錄時，亦曾詢問周文姬之精神狀態據周文姬供述：「（你現說精神狀態如何？）現意況清醒精神狀態好」，周文君供述：「（周文姬現傷勢如何？意況是否清楚？）周文姬現右手骨折，原先意況不清，現已睡醒，意況清醒」（見偵查卷第一一０、一一四頁），且製作筆錄之處所在醫院，先前並由周文君與護士將周文姬帶進浴室採尿周文姬所供，丁○○向上訴人購買海洛因四次之情節，又明確具體是其警訊之供述應具有可信性及必要性，應可採為不利於上訴人之證據。
（五）被告辯稱：係丁○○誣陷；丁○○的前夫 龍景元 因欠我錢，可能想說伊進去關，可以不用還錢云云，後辯稱：伊是借錢給龍景元，也有借錢給丁○○，是借給丁○○二、三萬元云云（本院前審卷第十二頁反面及本審卷第三十六頁），後又稱：龍景元欠伊十五萬元，就開票於九十一年十一月十日交給伊；借錢的人是龍景元，丁○○沒有欠伊錢云云，則證人丁○○之夫龍景元既有向被告借貸金錢，再參以龍景元使用之行動電話門號為0000000000號，而丙○○使用之行動電話門號多支，其中有0000000000號、0000000000號，亦據證人龍景元陳明在卷，與被告丙○○所述相符（見偵卷第七一頁反面），則依龍景元使用之行動電話門號0000000000號，自九十二年二月四日起至同年三月二日止，每一、二日均有發話撥打至丙○○使用之行動電話門號0000000000號，又自同年三月二十四日起至同年三月三十一日止，每日均有發話撥打至丙○○使用之行動電話門號0000000000號，有通聯紀錄可佐（本院卷第一００至一一五、一四七至一五六頁），足見龍景元與丙○○交往密切，且主要均是龍景元撥打電話找丙○○，二人應有交情，縱龍景元積欠被告十五萬元，證人丁○○亦無設詞誣陷被告必要；且被告於警訊亦自承與丁○○係屬友人，並無怨仇等語（見偵卷第十頁），再參以證人丁○○既不知被告遭警搜索而一再主動打電話至被告手機，導致其自己亦遭查獲施用海洛因犯行，其既不知被告已遭警搜索，即無可能有對警誣陷被告之故意，是被告辯稱：係丁○○誣指云云，應非可採。另被告再辯稱：未吸食海洛因云云，意指其不可能販賣海洛因云云，惟被告確有購買海洛因之來源，且足以提供他人施用等情，亦據證人即被告女友周文姬證稱：我有施用海洛因，海洛因是丙○○提供給我的；九十二年三月十五日到三十一日，我住敦化路期間，不只一次，都是被告無償給我的等語（見九十二年四月十日偵訊，偵卷第一一八、一一九頁），於本院前審並詳予證稱：三月十五日至三十日我每天住丙○○那裡，他有免費提供給我吸食，每天的海洛因都是他提供的，一天二、三次。沒有其他來源各等語（本院前審卷第一一九、一二０、一八０頁），足見被告雖自己並無吸食海洛因，惟其亦有取得海洛因之來源管道，足供其從事販賣海洛因之行為，是被告此部分所辯，亦不足為被告有利之認定。
綜上所述，本案事證明確，被告右揭犯行堪予認定。其請求與丁○○再行對質云云，本院經傳，並拘提均未到庭，亦未拘到，本件事證已臻明確，本院認無此必要。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因予丁○○四次，其各次為販賣而持有第一級毒品之低度行為，均已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其前後多次販賣第一級毒品之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論。又按刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項，雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，本件審酌被告年僅三十七歲，因與丁○○係屬友人，而連續出售海洛因予丁○○，其出售海洛因予丁○○之次數達祇四次，其出售海洛因予丁○○每次數量尚稱輕微，並非大量，又被告並非販賣毒品於不熟識之不特定對象，其販賣海洛因之犯行，所危害對象僅有丁○○一人，且本件查獲被告時，現場僅有被告持有之海洛因一小包，毛重０點二公克，並未查獲被告持有大量海洛因，被告持有數量既甚為有限，更足佐證被告並非販賣海洛因之大規模販毒集團，衡之毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、無期徒刑，倘科以被告該法定最低之刑，尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，依刑法第五十九條之規定，酌量減輕被告之刑。原判決予以論罪科刑，固非無見，惟上訴人所販賣於丁○○之第一級毒品海洛因祇有四次，非五十次（詳如後述）因之原判決所為事實之認定，容有出入，既有上述可議之處，上訴人上訴否認犯罪，固不可採，為無理由，但仍應由本院將原判決予以撤銷。爰審酌被告之素行，其犯罪之動機、目的、販賣海洛因之次數為四次，又其販賣對象僅有一人，又其販賣海洛因所產生之危害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案之行動電話一支（型號ＴｒａｎｓＡｓｉａ）及門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張（均扣於本院贓物庫九十二年度保管字第七三四號），為被告所有供連繫販賣海洛因所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至扣案之海洛因一包（毛重０點二公克），係查獲之毒品，惟並無證據證明係被告意圖販賣而持有之物；扣案之夾鏈袋十五個，亦無證據證明係被告供販賣海洛因所用之物；再扣案之注射針筒二支，並非被告所有之物，而係證人周文姬所有之物，亦據證人周文姬陳明在卷；另扣案之陳怡君失竊之駕照、行車執照、健保卡、身分證各一張等物，並非被告所有供販賣海洛因之物，自不予本案內宣告沒收，附此敘明。
四、再本件被告販賣海洛因所得應為新臺幣肆仟元，亦據證人丁○○陳明：向丙○○每次買一小包，價格皆是一千元；向丙○○購買四次等語在卷可佐，是此部分之販賣海洛因所得新臺幣肆仟元，雖未扣案，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另略以：上訴人自九十一年十二月底某日起至九十二年三月二十一日前止連續在台中市○○路某處早市等處販賣第一級毒品海洛因共多次每一千元予丁○○云云。經訊之上訴人丙○○矢口否認上情，此部分除證人丁○○之供述外，復無查扣之任何毒品，並有其他人證確切之事證可供，審酌要屬犯罪不能證明，因與應判刑部分公訴人起訴認屬連續犯行一部分為裁判上一罪，此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳秀媖法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳信和中華民國九十三年六月一日
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