裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第383號刑事判決
裁判日期：民國93年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決巨股
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第一一六號中華民國九十三年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣嘉義地方法院。
理由
一、上訴意旨略稱：原審判決本件為公訴不受理，係以毒品危害防制條例經修正後，應適用較有利於被告之修法前規定，亦即應適用修正前該法第二十條第三項之規定，惟依該法條規定，必被告先送觀察、勒戒後，認其無繼續施用毒品傾向，而由檢察官為不起訴處分時，始為有利於被告；若被告經送觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，則應由檢察官聲請法院裁定先施以強制戒治，並提起公訴，如此反較修正後之規定更不利於被告。況被告第一次犯係觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，如五年內再犯，如為檢察官甫受理之案件，本應依新法處理，是本件原審適用法律顯有違誤，其判決難認妥適，自應予以撤銷，並請更為適法之判決云云。
二、原判決略以：依修正前之毒品危害防制條例第二十條第三項規定，被告仍須先送觀察、勒戒，必待觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向時，檢察官方能提起公訴。是修正前之該條例對於檢察官之提起公訴，既規定有此訴追條件，若不符合此項訴追條件即逕行提起公訴，自屬起訴之程序違背規定，揆諸首揭法律規定，法院當可不經言詞辯論，直接諭知不受理之判決，其與修正後之該條例第二十三條第二項規定相較，自以修正前之法律有利於行為人，故應適用修正前該條例之規定。又本件被告係於毒品危害防制條例修正前涉犯該條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪嫌，並經檢察官不起訴處分後，再犯施用毒品之罪，則檢察官於該條例修正後始提起公訴而繫屬於法院時，應無修正後之該條例第三十五條有關修正施行前法院繫屬案件處理規定之適用餘地，因該條規定係針對修正施行前繫屬於法院之案件，故若於施行後始繫屬於法院，依法即無該條之適用等語，而為公訴不受理之判決，固非無見。
三、按刑事訴訟法第三百六十九條第一項規定，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部份撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。又毒品危害防治條例第三十五條第一項規定，於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定。其固係就新法施行前已繫屬之案件，為保障被告權益所為之規定，惟基於舉輕以明重之法理，於新法修正施行前繫屬之案件，既須適用新法，則於新法修正施行後始繫屬之案件，更應適用新法規定為是。
四、經查：㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向
，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年五月二十九日以九十年度毒偵字第二○七三號為不起訴處分確定，於此之後，被告即未再犯施用毒品之罪，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按。又被告於警詢中坦承其於上開不起訴處分後之五年內即九十二年十二月上旬某日某時許，在雲林縣虎尾鎮某處，有施用第一級毒品海洛因之犯行；且被告於九十二年十二月十三日凌晨零時二十分許，經採集尿液送驗結果，嗎啡、甲基安非他命均呈陽性反應，此有被告代號與真實姓名對照表、嘉義縣衛生局出具之煙毒尿液檢驗單各一份在卷可稽（見警卷第六、七頁），是公訴意旨認被告於九十二年十二月上旬某日至九十二年十二月十三日凌晨零時二十分許為警採尿前七十二小時內某時，有連續施用第一級毒品海洛因之犯行；以及於九十二年十二月十三日凌晨零時二十分許為警採尿前九十六小時內某時，有施用第二級毒品安非他命之犯行，尚非無據。
㈡又毒品危害防治條例第三十五條第一項固規定，於中華民國九十二年六月六日該
條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，惟如案件係於九十二年六月六日後始繫屬於檢察署，亦應適用修正後之新法規定。而該條立法理由之附件說明中，亦明定如被告係第一次犯觀察勒戒或強制戒治後，無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分，而於五年內再犯時，為檢察官甫受理之新案，檢察官應依新法處理。依此，本件被告甲○○雖係於九十二年十二月十三日凌晨零時二十分前之九十六小時內某時再犯施用毒品之罪，惟嘉義地方法院檢察署受理該案之時間為九十三年一月二十日，其已在新法九十三年一月九日施行之後，則案件繫屬之時間既在新法施行後，檢察官自當依新法處理，而法院亦應依新法審理。又其並非九十二年六月六日該條例修正施行前繫屬之案件，故無該條例第三十五條第二項從輕原則規定之適用，此觀條文規定自明。
㈢綜上所述，本件檢察官既在新法修正施行後始受理該案，則其依新法第二十三條
第二項規定，對經觀察、勒戒後，五年內再犯第十條之罪之被告，依法提起公訴，於法並無不合。原審以信賴利益之保護及比例原則等法理而認應適用有利於被告之舊法，雖非無見，惟法律既有明定其施行期間及其新舊法過渡時適用條款之規定，法院即應依法律之規定為審理，原審未查，誤為公訴不受理之判決，於法自有不當，上訴人上訴意旨執此指摘，為有理由，自應由本院不經言詞辯論，將原判決撤銷，發回原審法院更為調查並另為妥適之裁判。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書，第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年五月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官李文福法官田平安右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年五月三十一日