裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴緝字第103號刑事判決
裁判日期：民國102年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴緝字第103號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告湯雅玲
（另案於法務部矯正署臺中女子監獄執行中）選任辯護人 張皓帆 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4804號），本院判決如下：
主文湯雅玲販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；另案扣案之 皮爾卡登 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；另案扣案之皮爾卡登廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒佰元與 蘇尉隆 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。主刑部分應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、湯雅玲前因詐欺案件，經本院以96年度中簡字第3361號判處有期徒刑3月，嗣減刑為有期徒刑1月15日確定，於民國97年
7月11日執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之不法犯意，分別為下列販賣第一級毒品海洛因犯行：
（一）於100年8月間某日，以其所有並持用之皮爾卡登廠牌行動電話插置門號0000000000號SIM卡，與 朱俊宏 談妥毒品交易事宜後，在臺中市○區○○路與中華路口旁「車王飯店」附近，將其事先向真實年籍不詳綽號「 阿正 」（即 李明政 ）購得並加入葡萄糖稀釋重約0.07公克之第一級毒品海洛因交付朱俊宏，同時收取新台幣（下同）500元價款而完成交易。
（二）又與其男友蘇尉隆（已另行審結）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之不法犯意聯絡，於100年8、9月間某日，由湯雅玲以其所有並持用之上開行動電話及門號，與朱俊宏談妥毒品交易事宜後，由蘇尉隆駕車搭載湯雅玲前往臺中市○區○○路與大雅路口旁「台新銀行」附近，再由湯雅玲將事先向「阿正」（即李明政）購得並加入葡萄糖稀釋重約0.13至0.15公克之第一級毒品海洛因交付朱俊宏，同時收取700元價款而完成交易，不法所得則當生活費共同花用。嗣朱俊宏因施用毒品案件為警查獲時供出毒品來源為「姐阿」（即湯雅玲），經警循線追查，始悉上情，復由湯雅玲供述而查知其上開皮爾卡登廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），已遭另案查扣。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據，此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會；否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第984號、97年度台上字第6665號、96年度台上字第3922號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號研討結果參照）。是被告以外之人非以證人身分，而於偵查中向檢察官所為之陳述，縱未具結，如被告及辯護人同意其證據能力，亦未聲請傳訊到庭詰問，自有證據能力。查共同被告蘇尉隆於偵查中及證人朱俊宏於其施用毒品案件偵查中向檢察官所為之陳述，非以證人身分受訊，雖未具結，惟被告及辯護人對該等供述證據之證據能力均無意見，且未聲請傳訊到庭詰問，依上說明，尚屬有證據能力之傳聞證據，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即共同被告蘇尉隆、證人朱俊宏於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍同意列為證據引用，並未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據具有證據能力。
三、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告湯雅玲於警詢、偵查、本院準備及審理程序中坦承不諱，核與證人即共同被告蘇尉隆於警詢、檢察官偵訊及本院準備程序中之供述相符（見警卷第7至9頁、偵卷第10至11頁、本院卷第38頁正面至第39頁背面），並經證人朱俊宏於100年8月31日其施用毒品案件中檢察官偵訊時證稱：其毒品是向「姐仔」購買，「姐仔」手機號碼0000000000等語，及於同年12月10日警詢時證稱：其100年8、9月間，在臺中市○○路台新銀行與「姐仔」和她男朋友「哥哥」交易海洛因毒品等語屬實（見警卷第11頁、第15頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表【證人朱俊宏分別指認被告及湯雅玲】（見警卷第17至20頁）、臺中市政府警察局第四分局101年2月21日搜索扣押筆錄（執行處所：臺中市○○區○○○路○○○號）附卷可稽，並有另案扣案之皮爾卡登廠牌電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，臺灣臺中地方法院檢察署100保管6388號〔本院101院保582號〕扣押物品清單，見本院卷第20頁正面、證物袋封面）足憑。
（二）衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第一級毒品海洛因不易取得且物稀價昂，被告與購毒者並無任何特殊情誼，苟被告於有償販賣第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事第一級毒品海洛因買賣之理，況被告購入海洛因後又加入葡萄糖稀釋，是其販入之價格必較其販出之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，要屬合理認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告自白情節核與事實相符，被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有及販賣。核被告湯雅玲所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告與蘇尉隆間，就上開犯罪事實一之（二）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告前因詐欺案件，經本院以96年度中簡字第3361號判處有期徒刑3月，嗣減刑為有期徒刑1月15日確定，於97年7月11日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）又被告就本件2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，於偵查及審判中，均自白犯罪，有其各次筆錄在卷可證，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均爰依該條項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
（五）又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於101年2月22日警詢時即供出本案毒品來源為綽號「阿正」之男子，其相關資料已提供予臺中市政府警察局第二分局追查中，有該份筆錄足按（見警卷第4頁正面、第5頁正面）。經本院核閱被告及蘇尉隆前案紀錄，再調取相關卷宗：本院101年度訴字第209號（臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第3050號、臺中市政府警察局第五分局）、101年度訴字第975號（100年度毒偵字第3739號、第二分局）、101年度訴字第1309號（100年度偵字第24036、24037號、101年度偵字第5074、5075號、第二分局）、101年度訴字第50號（100年度毒偵字第2786號）、101年度訴字第520號（101年度毒偵字第173號、第五分局）、101年度訴字第878號（101年度毒偵字第696、1411號）、101年度訴字第976號（100年度毒偵字第3738號、第二分局）、101年度訴字第1374號（101年度毒偵字第1453號、第四分局），其中本院101年度訴字第1309號被告及蘇尉隆販賣第一級毒品案件，係100年11月2日查獲，該案上訴後由臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1458號審理，該案卷附臺中市政府警察局第二分局101年9月14日中市警二分偵字第0000000000號函覆：因被告蘇尉隆、湯雅玲之供述，業於101年8月29日查獲毒品上游 賴達源 到案，並已移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦在案等語，臺灣臺中地方法院檢察署101年9月18日中檢 輝強 100偵24036字第100516號則函覆：蘇尉隆、湯雅玲有供出毒品來源，並因而查獲上手賴達源（現由該署偵辦中）、李明政（現由臺灣彰化地方法院檢察署偵辦中）等語（見101年度上訴字第1458號卷第56至60頁，影印附本院卷第100頁、第103頁）；又被告於101年3月19日另案偵訊時已明確供稱：上游為 李明正 （「政」同音）等語（見100年度毒偵字第3738號卷第96頁、影印附本院卷第127頁）；另本院101年度訴字第975號案件卷附100年11月2日被告警詢筆錄，亦載明其毒品來源為「正哥」，電話號碼：0000000000、0000000000（見100年度毒偵字第3739號卷第12頁背面警詢筆錄，影印附本院卷第110頁），並有本院101年度訴字第975、1309號判決在卷足參。此外，經本院函詢臺灣彰化地方法院檢察署覆稱：被告蘇尉隆及湯雅玲確有供述毒品來源為李明政等語，有該署101年9月24日彰檢 文智 101偵8056字第40315號函併附101年度偵字第8056號追加起訴書供參（見本院卷第93至96頁）。綜上足認，被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情節，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。
（六）爰審酌被告有詐欺及多次違反毒品危害防制條例等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，素行不佳，且為圖不法利益，販賣第一級毒品海洛因，無視該毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，造成施用者難以戒斷之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪動機及目的均值非難，惟被告犯罪後坦承認罪，並積極配合辦案追查上手，態度尚稱良好，兼衡被告販賣毒品之次數有2次、所得各500元、700元及分工角色，兼衡其國中畢業且家境貧寒之智識程度及經濟現況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
（七）沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。且毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決意旨參照）。
2.行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。查另案扣案之皮爾卡登廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張，臺灣臺中地方法院檢察署100保管6388號〔本院101院保582號〕），係被告所有，並用以本案2次販賣第一級毒品海洛因所用，業經被告及蘇尉隆供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又倘係已扣案之特定物，因無重複執行之疑慮，無庸連帶沒收，是被告與蘇尉隆共犯上開犯罪事實一之（二）之販賣第一級毒品犯行，就上開行動電話等物品，無須諭知「連帶」沒收，而上開物品既已扣案，自無同條項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之問題，附此敘明。
3.又毒品危害防制條例第19條第1項規定，既採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。是被告販賣第一級毒品海洛因所得500元及700元，雖均未扣案，仍應依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，就販毒所得700元部分，併諭知與共犯蘇尉隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
4.末查，本案為警查獲時所扣得之NOKIA廠牌行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），均未用於本案犯罪，而筆記本1本則係被告等家用記帳，均與本案無關，亦經被告及蘇尉隆供陳在卷，且查無積極證據足認該等扣案物品係供本件被告犯罪所用之物，依罪疑唯有利於被告認定之原則，該等扣案物品因與被告本案犯行無任何關連，爰不併予宣告沒收，均予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第70條、第71條，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國102年5月6日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官羅智文法官黃綵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳慕先中華民國102年5月6日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。