裁判字號：最高法院85年台上字第777號刑事判決
裁判日期：民國85年02月09日
裁判案由：違反野生動物保育法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第七七七號
上訴人甲○○男選任辯護人 吳茂雄 律師右上訴人因違反野生動物保育法案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月二十八日第二審判決（八十四年度上易字第二八六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一六○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市○○街○○○號一樓亞洲蛇行負責人，於民國八十四年一月十日晚上八時三十分許，未經主管機關同意，在該店意圖販賣而陳列其所有保育類野生動物蛇類三籠，分別為眼鏡蛇三十二條、龜殼花二十條、雨傘節三十一條，為台北市政府野生動物保育聯合執行小組會同台北市政府警察局萬華分局當場臨檢查獲等情。因而撤銷第一審判決，仍論處上訴人未經主管機關同意，意圖販賣而陳列保育類野生動物罪刑，固非無見。惟查：㈠野生動物保育法第三十五條第一項規定：「保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示」。第四十條第一項第二款規定：「違反第三十五條第一項規定，非經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」。而所謂野生動物產製品，依據同法第三條第六款之定義：「係指野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或器官之全部、部分或其加工品」而言。據上訴人於台北市政府警察局桂林路派出所調查時，對所問：「你對於本案有何意見﹖」答稱：「由於那一位山地人知道該保育類動物，眼鏡蛇、龜殼花、雨傘節是目前國家保育動物，且有危及公共安全及人類性命之虞，又基於我本人職業，更加了解有危及公共安全，本應立刻轉送農委會」（見偵查卷第七頁），如該毒蛇會危及人命、公共安全，是否活的抑或蛇的產製品﹖此與適用處罰之規定有關，原判決未詳加究明，遽依野生動物保育法第四十條第一項第二款判決，自嫌率斷。㈡、刑法第七十四條規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」。上訴人前因犯侵占罪，經台灣台南地方法院以六十年度易字第二五八六號判處有期徒刑三月，於六十年十二月八日執行完畢（見一審卷第六頁刑案紀錄簡覆表），本件第一審法院要宣告緩刑，理應引用刑法第七十四條第二款為諭知緩刑之依據，竟引用同條第一款，案經判決後，上訴人不服第一審判決提起上訴，原判決僅以上訴人曾因二十多年前犯罪，不合第七十四條第一款之規定撤銷第一審判決，但上訴人具備刑法第七十四條第二款受有期徒刑之執行完畢後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告之要件，何以未予諭知緩刑，未加說明，自不足以昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年二月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月十四日
Ｋ