裁判字號：最高法院85年台覆字第30號刑事判決
裁判日期：民國85年02月09日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第三○號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十四年十月二十四日終審更審判決（八十四年度上更㈡字第六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第二七八二、一○四一八號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○明知海洛因係公告管制進出口物品，竟起意販售毒品圖利，基於概括犯意，利用簽證到期，約每二月需返回馬來西亞僑居地之機會，於民國八十二年九月間及同年十一月六日，先後二次返回馬來西亞，向馬來西亞國籍、綽號「 阿男 」、年籍不詳之成年男子，以每兩新台幣（下同）五千元價格，販入俗稱「三號」海洛因各二兩後，分別於八十二年九月二十日及同年十一月十八日，將海洛因填塞在肛門內之方式，自馬來西亞經由中正國際機場通關私運進口得逞；又於八十三年一月十八日再回馬來西亞時，因「阿男」提議共同運輸俗稱「四號」海洛因至台灣地區販賣，並允予甲○○一萬元馬來西亞幣為酬（尚無證據證明甲○○已收取該一萬元馬來西亞幣），及均分販賣所得利益，甲○○遂基於犯意聯絡，在馬來西亞新山市取得「阿男」交付之四號海洛因約一台斤，另甲○○以一萬二千元對價向「阿男」販入俗稱三號海洛因約二兩五錢後，由甲○○於同年一月二十六日將部分海洛因藏置在魚肝油罐內，以魚肝油膠囊加以覆蓋，及將部分海洛因填塞在肛門內之方式，同時將四號及三號海洛因自馬來西亞經由中正機場私運通關進口得逞。甲○○除將私運通關得逞之部分三號海洛因供自己施用外（施用毒品部分已判決確定），另在台北縣○○鎮○○街○○巷○號三樓住處，以其所有之天秤、砝碼加以度量，而將海洛因分裝為小包後，與綽號「小江」（姓名、年籍不詳）之成年男子，共同基於販賣三號海洛因之概括犯意，自八十二年十月間起至八十三年一月間止，連續三次由「小江」聯繫，而由甲○○及「小江」共同至台北縣○○鎮○○路上某加油站旁，以一錢一萬元代價，出售三號海洛因與 林老遷 （一錢一萬元賣二次，半錢五千元賣一次）三次，共售得二萬五千元。嗣於八十三年二月一日下午十一時許在上開住處為警查獲，於其身上扣得準備販賣予「阿王」之四號海洛因一包；又在同址甲○○房間內扣得四號海洛因十一包、三號海洛因一包、及其所有供販賣海洛因之用之天秤一台（含砝碼十一個及鑷子一支，起訴書誤載為砝碼八個，並漏載鑷子一支）、塑膠袋一百九十八個（起訴書誤載為一百八十四個）、供運輸海洛因進口之魚肝油罐四個（含魚肝油膠囊一百十二粒，起訴書誤載為一百零五粒）；又於翌日上午六時許，在台北縣警察局蘆洲分局拘留所內扣得甲○○身上（在其胯下查獲）挾帶，供販賣之四號海洛因二包。總計查扣海洛因經送驗後淨重六八九‧一三公克等情，因而撤銷初審關於販賣毒品部分之判決，改判仍論處被告甲○○共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查，本件檢察官起訴之犯罪事實，係認經警查獲被告販賣、運輸毒品所用之財物，計天秤一個、砝碼八個、塑膠袋一百八十四個、魚肝油四罐（內有魚肝油膠囊一百零五顆）云云，核與警察機關搜索扣押證明筆錄、台灣板橋地方法院檢察署贓證物品清單（見八十三年度偵字第三七八二號卷第四、十九頁）及台灣高等法院總務科贓物庫復片（見原審八十四年度上重更㈡字第六三號卷第七頁）所載扣案證物數量均屬相符；且依審判筆錄記載，原審於辯論期日調取證物提示，亦係「魚肝油罐四罐、塑膠袋一百八十四個、天秤器一個、砝碼八顆」（見同上卷第七十八頁背面、第七十九頁），乃原判決事實欄竟認定警察查扣得被告所有「供販賣海洛因之用之天秤一台（含砝碼十一個及鑷子一支，起訴書誤載為砝碼八個，並漏載鑷子一支），塑膠袋一百九十八個（起訴書誤載為一百八十四個）；供運輸海洛因進口之魚肝油罐四個（含魚肝油膠囊一百十二粒，起訴書誤載為一百零五粒）。」並於主文欄諭知沒收，所認定查扣之證物內容、數量與起訴事實所載不符，而其理由又未說明所憑之證據及理由為何，上開認定即有與卷證資料不符之違誤。本件原判決認定事實尚有不當，應予撤銷發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪，地方法院或其分院判處死刑或無期徒刑而未經上訴之案件；或高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應送本院覆判，同條例第十六條定有明文。被告聲明上訴，祇是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴不另從程序上予以駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年二月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月十四日