裁判字號：最高法院85年台非字第37號刑事判決
裁判日期：民國85年02月09日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台非字第三七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣桃園地方法院中華民國八十三年一月十七日初審確定判決（八十二年度訴字第一四五八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第八七二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用毒品，處有期徒刑參年貳月。
送驗後扣案之海洛因壹包、摻有海洛因之香煙壹支均沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故所處徒刑雖已確定，但既尚未執行，而更犯有期徒刑以上之罪，即不得依累犯之例論處（貴院四十七年台上字第一○二七號判例參照）。本件被告甲○○曾於八十年間，因違反麻醉藥品條例案件，經台灣高等法院以八十一年度上訴字第三二四六號判決有期徒刑三月確定。雖由台灣板橋地方法院檢察署以八十一年度執字第五○八一號執行，但併入該署八十二年度執更壬字第一六九一號執行時，始於八十二年十月十九日，由檢察官發執行指揮書將被告送台灣台北監獄執行，刑期自八十二年十月十九日起至八十六年十一月二十三日期滿，此有台灣高等法院八十二年度聲字第一五八○號裁定及八十二年執更壬字第一六九一號檢察官執行指揮書附八十二年度執更字第一六九一號執行卷（影印卷）可稽。原判決認定被告基於概括之犯意，自八十二年七月二日起至同年八月三日上午止，連續多次吸食海洛因等犯行。核其犯罪時間，既在前案犯罪所處有期徒刑，送監執行之前，即與刑法第四十七條所定累犯之要件不符。乃原判決不察，竟認被告曾於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月，甫於八十二年二月九日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依刑法第四十七條規定，加重其刑。揆之前開說明，此部分即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故所處徒刑雖已確定，但既尚未執行而更犯有期徒刑以上之罪，即不得依累犯之例論處。本件被告甲○○曾於民國八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院以八十一年度上訴字第三二四六號判處有期徒刑三月確定。嗣因被告另犯煙毒等罪，經台灣高等法院檢察署檢察官以被告數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑，經台灣高等法院以八十二年度聲字第一五八○號裁定應執行有期徒刑四年二月確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十二年度執更字第一六九一號發執行指揮書，將被告送監執行，刑期自八十二年十月十九日起至八十六年十一月二十三日期滿，有台灣高等法院八十二年度聲字第一五八○號裁定及台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十二年度執更字第一六九一號執行卷可按。原判決認定被告基於概括之犯意，自八十二年七月二日起至同年八月三日止，連續多次將海洛因摻在香煙內，以火點燃吸食，以此方法施用毒品海洛因多次等犯行，核其犯罪時間，既在前案犯罪所處有期徒刑尚未執行之前，即與刑法第四十七條所定累犯之構成要件不合。乃原判決不察，竟按累犯論科，自屬違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中華民國八十五年二月九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月十四日