裁判字號：最高法院99年台上字第4817號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八一七號上訴人甲○○選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月二十五日第二審判決（九十九年度上重訴字第四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵緝字第五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決犯罪事實欄所載販賣第一級毒品海洛因七次之犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品七罪，均累犯，各處有期徒刑十六年，及均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑二十年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）原審審判長於審判期日訊問上訴人後，未請檢察官陳述起訴要旨，所踐行之訴訟程序，自非適法。（二）原判決就證人即購毒者 阮冠謀 、 阮裕森 （下稱阮冠謀等二人）於警詢時之陳述，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力，然未審酌被告及其原審辯護人於原審調查證據時，是否知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，已有未合。又阮冠謀於警詢時雖陳稱：伊向上訴人購買毒品云云，然於原審則證稱：伊向上訴人調取毒品，警詢所言係不實在等語，原審未予調查阮冠謀於警詢之陳述，是否係因當時上訴人不在國內或因其藥癮發作，阮冠謀為圖求減刑寬典或減少詢問時間，而為不實之陳述？反執阮冠謀於原審業已具結係出於自由意志，因認其於警詢時之陳述，有證據能力云云，亦屬違法。（三）證人阮冠謀等二人於偵查中所為之陳述，未予上訴人或其辯護人行使反對詰問權之機會，原判決以前揭證人於偵訊時之陳述已經具結，遽認有證據能力云云，並未說明如何符合傳聞例外之規定，有判決不備理由之違法。（四）阮冠謀對於民國九十八年二月三日（即原判決附表〈下稱附表〉一編號一）之毒品交易部分，先於偵訊時稱：伊當日與上訴人之對話內容係交易毒品，且已交易成功云云；於原審則改稱： 伊拜託 上訴人去向朋友拿毒品等語，惟阮冠謀係向上訴人購買毒品抑要上訴人代為購買，及當日毒品交易是否成功等情，所述前後歧異，無從採為論罪之依據。又同年二月二十一日、二十二日及二十五日（即附表一編號二至四）之通訊監察譯文，其內容多僅為約定時間、地點見面，能否執為認定上訴人交易毒品之依據，亦非無疑，原審俱採為論處上訴人罪刑之依據，均有違誤。（五）阮裕森於警詢、偵訊時先稱：伊於九十八年四月六日、七日及五月二十三日（即附表一編號五至七），各向上訴人以新台幣（下同）二萬元、一萬五千元、一萬五千元購買海洛因，均於其住處交易；後謂：伊先給上訴人二萬元購買海洛因，九十八年四月六日上訴人只有先拿五千元之海洛因給伊，隔天又拿一萬五千元之海洛因給伊云云，前後不一，要難採信。自應以其於原審證述：伊拜託上訴人幫伊問問看有無海洛因等語，較為可採。佐以通訊監察譯文，上訴人以：「那款的我看更難問……我現在再聯絡昨天給你處理的那個有沒有……」等詞，足見上訴人係幫忙阮裕森詢問毒品上游能否取得毒品，僅代為購買海洛因。上訴人與阮裕森間收受毒品之行為，究屬販賣、轉讓或幫助行為，原審未詳加調查，遽採阮裕森於警詢、偵訊時之陳述作為論罪之依據，有調查未盡之違誤。（六）原判決認定上訴人於九十八年二月二十一日十一時四十六分，販賣五千元之海洛因予阮冠謀（由阮冠謀與 鄭小萍 合資）之事實，與台灣彰化地方法院九十八年度訴字第一四三九號判決，所認定阮冠謀於當日十二時二十八分許，販賣三千五百元之海洛因予鄭小萍（由鄭小萍及綽號「 阿佳 」之女子合資）等情，二者並不相符，有判決理由矛盾之違法。
（七）原判決事實欄認定：上訴人基於販賣毒品牟利之犯意，而為販賣之行為云云，然未說明所憑之證據，僅以：上訴人有交付海洛因予阮冠謀等二人，並收取價金等情，推定上訴人主觀上具販賣營利之意圖，有判決不備理由之違法。（八）附表一所載各罪之宣告刑，其中編號五販賣二萬元海洛因予阮裕森部分，判處有期徒刑十六年，其餘各次販賣之價金僅五、六千元，亦均量處相同刑度，自不符罪刑相當原則、比例原則，原判決理由復未說明如何分別斟酌各罪之情狀予以量刑，有判決理由欠備之違法等語。惟查：（一）第二審審判期日，依刑事訴訟法第三百六十五條之規定，除案件由檢察官上訴，應命檢察官陳述上訴要旨外，其由被告上訴者，殊無準用同法第二百八十六條由檢察官陳述起訴要旨之餘地，且在審判程序上，尤無此必要。本件第二審審判期日，因係上訴人（即被告）上訴，由原審審判長訊問上訴人姓名等項後，命上訴人陳述上訴之要旨完畢，始行調查證據，有原審九十九年五月四日審判筆錄可稽（見原審卷第一一三頁背面），所應踐行之程序，於法並無不合，上訴意旨指摘未請檢察官陳述起訴要旨為違法，顯非上訴第三審之適法理由。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件。又所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆。卷查上訴人於第一審及原審均有委任律師為其辯護，第一審判決已於理由內載明：「證人即購毒者阮冠謀、阮裕森於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院（指第一審）於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告（指上訴人）及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院（指第一審）復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識（志）而陳述，業經證人阮冠謀、阮裕森於本院（指第一審）審理時具結證述在卷，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。」等由（見第一審判決第三頁，理由一之㈡）。上訴人及其原審辯護人於原審亦未就該部分所述之證據能力，有所爭執，原判決以前揭同一理由，認定阮冠謀等二人於警詢時之陳述，有證據能力（見原判決第三頁，理由一之㈡）。揆之前揭說明，可認上訴人及其原審辯護人於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，原判決所為認定，於法並無不合。至阮冠謀於原審證稱：伊向上訴人調取毒品，警詢所言不實在云云，其該部分證言是否可採，乃證據證明力之問題，與前揭證據能力之認定無涉，上訴意旨此部分係將證據能力與證據證明力相混淆，尤非適法之第三審上訴理由。（三）偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。卷查證人阮冠謀等二人於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經上訴人於偵查程序為詰問，但業於第一審及原審對阮冠謀等二人補正詰問程序（見第一審卷第一二七頁至一三二頁背面，原審卷第一三三頁背面至第一三五頁），而完足為合法調查之證據。原判決已說明其認定有證據能力之理由（見原判決第三頁，理由一之㈠），所述於法並無不合。上訴意旨執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。（四）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決係綜核上訴人之部分自白（坦承：有於附表一所載時間、地點交付海洛因予阮冠謀或阮裕森，並收取款項〈各如附表一編號一至七所示〉等情不諱），證人阮冠謀等二人（於警詢、偵訊時證述向上訴人購買海洛因之情形）之證言，並參酌卷附各次毒品交易之通訊監察譯文（內有附表三所示與本件販賣毒品有關之對話）等證據資料，憑以認定上訴人確有本件販賣海洛因七次犯行之論證。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊本身未吸毒，但基於友情，係為幫助染有毒癮之朋友阮冠謀等二人代向綽號「阿比」之「 黃筆生 」（下稱「阿比」）詢問有無海洛因，又因「阿比」與阮冠謀等二人不熟，伊才會幫「阿比」拿海洛因予阮冠謀等二人，及收取款項並轉交「阿比」云云，係卸責之詞，不足採信。且敘明：⑴附表一編號一部分：上訴人與阮冠謀通過電話後，即與鄭小萍相約見面，阮冠謀復向上訴人表示要向人（即鄭小萍）拿錢，與鄭小萍會面後，即在上訴人住處外面靠辭修路之「7-11便利超商」見面，又再與鄭小萍見面等情，與阮冠謀於偵查中證述其與鄭小萍合資向上訴人購買海洛因情節相符。附表一編號二部分：依通訊監察譯文前後對照以觀，可知阮冠謀與鄭小萍合資購毒，阮冠謀到上訴人住處外面等待，買到海洛因再與鄭小萍聯絡，要拿給鄭小萍等情，亦與阮冠謀於偵查中證述其與鄭小萍合資向上訴人購買海洛因情節相符。附表一編號三部分：對照前後之通訊監察譯文顯示，鄭小萍與阮冠謀通話時，催促詢問阮冠謀買到沒有之情形，核與阮冠謀於偵查中證述伊拿到海洛因後，就賣給鄭小萍等語，亦屬吻合。附表一編號四部分：對照前後之通訊監察譯文可以看出阮冠謀與鄭小萍通話時，鄭小萍在電話中對阮冠謀說：「你拿到再打給我」等語，並催促快一點，核與阮冠謀於偵查中證述伊拿到海洛因後，就賣給鄭小萍等語相符。附表一編號五部分：依通訊監察譯文所示，阮裕森向上訴人表示：「我在家裡等你」，上訴人即向阮裕森稱：「多少量我不知道……我會先拿一杓給你那個」，參以阮裕森於第一審證稱：所謂一杓是指一錢等語，亦與阮裕森於警詢、偵訊時之證述互為吻合。附表一編號六部分：依監聽譯文所示，阮裕森於對話中向上訴人要求：「同樣的弄一點」，上訴人回答：「那款的我看更難問」、「像昨天那個我先再處理一些給你」，嗣上訴人問阮裕森是否在家，並表示現在要過去等語，核與阮裕森於警詢、偵訊之證述情節相符。附表一編號七部分：依通訊監察譯文所示，阮裕森於對話中向上訴人表示：「 安哥 ……你公司那個先那個，晚上再拿錢給你」。嗣兩人聯絡時，上訴人表示差不多五點會到，亦與阮裕森於警詢、偵訊之證述情節相符。再者，由上開譯文顯示，阮冠謀向上訴人拿取海洛因時，對話僅簡單詢問上訴人是否在家，隨即表示要過去，或僅簡單稱要拿「同款的啦」，並曾向上訴人要求：「不是你拿給我試的那一批哦」，上訴人隨即向阮冠謀表示：「沒有，……我就跟你說那裡還剩有二次，二次我就是要留給你的啊」，就此譯文內容，阮冠謀於第一審證稱：如果毒品的品質好一點，伊會交代上訴人這一批要留給伊等語。阮裕森亦曾於對話中向上訴人要求：「同樣的弄一點」，上訴人則稱：「那款的我看更難問」、「像昨天那個我先再處理一些給你」，復曾於對話中向上訴人表示：「安哥……你公司那個先那個，晚上再拿錢給你」等詞，參以上訴人曾與阮冠謀談論毒品時提及：「這樣空間差那麼多……變得都沒有利潤」等情，以其等對話觀之，阮冠謀等二人向上訴人拿取毒品時，應係將上訴人視為賣方，並未要求其代為向任何人購買毒品，且談話均十分簡短，雙方顯已有相當交易默契，未有請託代為調取毒品之跡象，雖上訴人於通話中曾向阮裕森表示：「我現在已經在找……」，然上訴人並非毒品製造者，自有毒品短缺須向上游另行進貨之可能，不能因此即認上訴人係受託處理特定交易。⑵阮冠謀於警詢、偵訊時，就附表一編號二至四之交易金額，均證稱係「五千元或六千元」，基於罪疑惟輕原則，爰認定此部分交易金額均為五千元。⑶關於交易毒品重量與金額之關係，阮冠謀等二人於第一審均證稱：伊等係於各次交易時，視海洛因品質決定價額，而不是依重量決定等詞，是以阮冠謀於警詢、偵訊時所為部分交易重量不同，而價格相同之證詞，堪以採信。⑷阮冠謀等二人於第一審及原審附和上訴人所辯，均證以係請上訴人調海洛因云云。然上訴人對於如何幫阮冠謀等二人向「阿比」調海洛因一節，於偵查中及第一審準備程序時陳稱：伊帶阮冠謀等二人去找「阿比」，那時他們也有看到「阿比」這個人，在交涉過程中，伊只是在當場居間傳話云云，然阮冠謀等二人於檢察官偵查時均證稱：伊等與上訴人是一手交錢，一手交貨，沒有透過其他人等語，阮裕森於原審亦證稱：伊係親自向上訴人買海洛因，沒有透過其他人，是一手交錢，一手交貨等詞，阮冠謀於原審亦證稱：伊是直接跟上訴人交易的等詞，且其二人於第一審均證稱：上訴人說要介紹他的朋友給伊認識，伊說不要等語。經核上訴人與阮冠謀等二人上開陳述，顯有不符。再者，經第一審調取上訴人所持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄，並當庭提示予上訴人，命其指出「阿比」之電話號碼為何，惟上訴人並無法具體指出特定電話號碼，僅憑記憶陳稱：好像是「0000000000」云云。然經核對其中與本案毒品交易相關之時間前後，均未出現該號碼之電話通聯紀錄，且依上訴人所辯伊係幫阮冠謀等二人向「阿比」調海洛因一節，果係實在，何以上訴人向「阿比」調取海洛因達七次之多，卻無任何紀錄。是上訴人此部分辯解及阮冠謀等二人附和之詞，均不足採信各等情。俱已依憑卷證審認、論駁至為明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，原審就上訴人與阮裕森間之交付、收受毒品，已明白認定係販賣行為，調查論斷甚詳，亦無上訴意旨所指調查未盡之違法情形，就此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（五）審理事實之法院，基於直接審理主義，應自行調查證據，以為事實有無之判斷，不受另案判決之拘束。原判決已依其調查證據之結果，詳敘憑以認定上訴人確有本件犯罪事實之證據及其認定之理由，所為之認定既不受另案判決之拘束。上訴意旨
（六）執以指摘，要非第三審上訴之合法理由。（六）原判決業經敘明：販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，與機動調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種價差、量差或係純度謀取利潤，方式或有差異，然其圖利之目的，則屬相同，並無二致。上訴人所為上開販賣第一級毒品犯行，雖因未查扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，然毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，而營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡有償交易，除有反證其確另基於某種非圖利之意思外，尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。上訴人確有交付海洛因，並收取價金（如附表一所示），足認上訴人販賣海洛因係出於營利之意圖等由，已詳敘其所憑之論據。核無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此指摘，亦非第三審上訴之合法理由。（七）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已說明依上揭規定，審酌上訴人前有多次施用毒品前科，素行非佳，復無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販售予阮冠謀等二人，危害其等之健康，又於自己戒毒後，為販毒之行為，並斟酌其販毒之次數、金額、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。其審酌各罪之情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得任意指其違法而執為合法之第三審上訴理由。至販賣毒品之金額多寡，僅為原審量刑時所斟酌情狀之一，各罪販賣毒品之金額雖有不同，然經審酌其他一切情狀，認應量處相同之刑，亦無違背罪刑相當原則、比例原則之可言。上訴意旨（八）執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月三日
V