臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第38號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第38號刑事判決

裁判日期：民國104年05月06日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第38號
103年度訴字第178號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告藍文謙
鄭勝文陳世晏許庭偉林承紘吳國豪上六人共同指定辯護人本院公設辯護人黃之中被告 楊哲豪 選任辯護人 吳振東 律師被告 黃柏軒 選任辯護人 林恒毅 律師被告 洪誌佳 選任辯護人 陳敬穆 律師
劉德弘 律師被告 謝文凱 選任辯護人 包漢銘 律師被告 許嘉麟 選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5198號、102年度少連偵字第63號、103年度偵字第461號），及追加起訴（103年度偵字第1809號、第1847號），本院判決如下：
主文天○○、壬○○、未○○、林承紘、吳國豪成年人與少年共同犯殺人未遂罪，天○○處有期徒刑 伍年 陸月，未○○處有期徒刑伍年 肆月 ，壬○○、林承紘、吳國豪各處有期徒刑伍年貳月，扣案貼有壬○○名字之鋁棒壹支沒收。
戌○○、子○○、午○○、亥○○、癸○○共同犯殺人未遂罪，戌○○處有期徒刑伍年貳月，子○○、午○○、亥○○、癸○○各處有期徒刑伍年，扣案貼有壬○○名字之鋁棒壹支沒收。
己○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑貳年，扣案貼有壬○○名字之鋁棒壹支沒收。
事實
一、壬○○前因違反毒品危害防制條例及傷害案件，經本院分別以101年度簡字第806號、102年度簡字第325號判決處有期徒刑3月、3月確定，並定其應執行刑為有期徒刑5月確定，於民國103年12月18日執行完畢出監（尚不構成累犯）。
二、緣少年黃０軒（真實姓名、年籍詳卷，另由警方移送本院少年法庭先議）前因與戊○○有糾紛遭戊○○毆打而求助天○○，天○○因認少年黃０軒遭欺負，戊○○之友人申○○並以電話要求渠等前往申○○經營之大都會檳榔攤談判而心生憤怒，乃與少年黃０軒分別約集戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪、少年林０廷（真實姓名、年籍詳卷，另由警方移送本院少年法庭先議）及其他真實姓名、年籍不詳之人等共計十餘人分持棍棒等武器，於102年10月4日凌晨2時15分許，共同基於傷害人之身體及毀損之犯意聯絡，前往宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號大都會檳榔攤。到場後，天○○先在檳榔攤前叫囂挑釁申○○，己○○、未○○、林承紘、少年黃０軒及其他真實姓名、年籍不詳之人則持棍棒及地上撿拾之安全帽毆打在場之客人巳○○（未提出傷害告訴）及申○○友人甲○○（於偵查中表示不提出傷害告訴），未○○、癸○○、林承紘及少年黃０軒繼而分持棍棒等武器毆打在場客人之乙○○，造成乙○○受有右側尺骨骨折之傷害。嗣申○○手持電擊棒走出大都會檳榔攤察看，天○○、戌○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、癸○○、吳國豪及少年黃０軒、林０廷與其他真實姓名、年籍不詳之人即分持棍棒等武器毆打申○○，並擊落申○○手持之電擊棒後，仍一直持棒追打申○○。詎天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪及少年黃０軒、林０廷及其他真實姓名、年籍不詳之人見申○○被追打而無力抵抗後，在客觀上可預見眾人圍毆攻擊將致被害人無法逃離現場，且頭部為人體中樞神經所在，如施以重手朝人體之頭部猛力毆擊，可能因顱內出血導致死亡之結果，竟仍提升原先傷害之犯意，而共同基於縱令申○○被圍毆致死，亦不違背其等本意之殺人不確定故意，先由戌○○、子○○、午○○、癸○○、林承紘、吳國豪及其他真實姓名、年籍不詳之人將申○○圍住，繼續以棍棒毆擊申○○之頭部及身體等處，致申○○不支倒地，無法動彈，始行罷手離開圍毆處。不久後，天○○、子○○、未○○、癸○○、亥○○、壬○○、林承紘、吳國豪、少年林０廷、黃０軒及其他真實姓名、年籍不詳之人又再次陸續持棒圍毆倒地之申○○；期間，戌○○、子○○、壬○○、己○○、亥○○、癸○○及少年林０廷與及其他真實姓名、年籍不詳之人並分持棍棒毀損申○○所有大都會檳榔攤之招牌、玻璃及申○○女友 林佳璇 所有、由申○○使用而停放在該處之車牌號碼000-000號號重型機車車頭、右側面板，及 蕭香蘭 所有、由乙○○使用而停放在該處之車牌號碼000-000號重型機車車體。 嗣渠 等要騎駛機車離開現場前，己○○先承上共同傷害之犯意聯絡，朝申○○丟擲棍棒，繼而有乘坐在不詳機車後座之真實姓名、年籍不詳者見申○○起身坐在地上，又以右腳踹申○○，另1輛真實姓名、年籍不詳之機車騎士亦用前輪撞擊申○○之背部及臀部，而乘坐在該輛機車後座之真實姓名、年籍不詳之人並持棍毆打申○○，造成申○○在地上翻滾。嗣申○○因受有右側顱內硬腦膜上出血、右側頭皮撕裂傷、上臂挫傷及磨損或擦傷、前臂挫傷及磨損或擦傷、小腿挫傷及磨損或擦傷等傷害，經送國立陽明大學附設醫院進行開顱手術取出血塊，始倖免於難。
三、案經申○○及乙○○訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按數人共犯一罪或數罪者，為相牽連之案件。又於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第2款、第265條分別定有明文。查被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴而由本院以103年度訴字第38號本案審理中，於言詞辯論終結前，檢察官就被告林承紘、吳國豪與前述被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○共同實施之本案犯罪，認與本院上開受理案件為刑事訴訟法第7條第2款所定之數人共犯一罪之相牽連案件，而於第一審辯論終結前之103年5月13日以追加起訴書追加起訴（見本院103年度訴字第178號卷第1-3頁），經核於法並無不合，本院應予合併審理及裁判，先予敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
茲查：
⒈關於被告天○○部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其餘共同被告戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告天○○及其指定辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒉關於被告戌○○部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其餘共同被告天○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告戌○○及其指定辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒊關於被告子○○部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其餘共同被告天○○、戌○○、未○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告子○○及其指定辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒋關於被告壬○○部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其餘共同被告天○○、戌○○、子○○、未○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告壬○○及其指定辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒌被告林承紘部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其他同案被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、吳國豪於警詢中陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告林承紘及其指定辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒍被告吳國豪部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其他同案被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘於警詢中陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告吳國豪及其指定辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒎被告未○○部分：證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、
戊○○、甲○○於警詢中陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
⒏關於被告己○○部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其餘被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、癸○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告己○○及其選任辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
⒐關於被告癸○○部分：
證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○，及其餘被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、己○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告癸○○及其選任辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，故依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之5第1項分別定有明文。茲查，證人申○○、乙○○、巳○○、酉○○、戊○○、甲○○、 李長樺 、 楊智凱 、少年黃０軒及同案被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪於偵查中之證述，並無證據證明顯有不可信之情況，且被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪及其等辯護人於審判程序亦均同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力。除此之外，本件以下所引之其他供述證據資料，被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪及其等辯護人於審判程序亦均同意作為證據，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪固坦承：㈠渠等11人有於102年10月4日凌晨2時15分許至宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號申○○所開設之大都會檳榔攤，並與告訴人申○○發生衝突。衝突過程中，被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、林承紘、吳國豪有持棍打到告訴人申○○，被告戌○○、子○○、壬○○、己○○、亥○○、癸○○並有參與毀損行為。㈡在衝突過後，告訴人申○○受有右側顱內硬腦膜上出血、右側頭皮撕裂傷、上臂挫傷及磨損或擦傷、前臂挫傷及磨損或擦傷、小腿挫傷及磨損或擦傷等傷害；申○○經營之大都會檳榔攤招牌、玻璃、停放在該處之車牌號碼000-000號號重型機車，及蕭香蘭所有、由乙○○持用而停放在該處之車牌號碼000-000號重型機車均有遭人毀損等節不諱，惟被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪均矢口否認有殺人（申○○）及傷害（乙○○）之犯行，其中被告天○○、未○○、午○○、林承紘、吳國豪另矢口否認有毀損犯行；被告己○○則矢口否認有傷害告訴人申○○或乙○○之犯行，並分別辯解如下：
⒈被告天○○辯稱：伊否認起訴之殺人未遂（申○○）、傷害
（乙○○）及毀損事實，伊只是傷害申○○，並沒有毆打乙○○或毀損大都會檳榔攤與機車之行為。102年10月4日當天，伊人在大坡路 林容德 住處聊天，後來少年黃０軒來林容德家，並說他與伊不認識的林姓男子吵架。申○○有打電話給伊，叫伊過去大都會檳榔攤解釋黃０軒吵架之事，伊就說伊等又不認識，為何要過去找你，申○○對伊說伊為何要砸大都會檳榔攤，伊說沒有，並掛掉電話，但申○○又打電話來說伊不過去的話試試看，因為申○○講話很兇，伊會怕，所以才帶壬○○等很多人一起去大都會檳榔攤。伊出發前沒有帶工具。當時卯○○人一直在講電話，後來約10個左右到林容德家，在林容德家時沒有討論，之後一群人約十幾個直接過去大都會檳榔攤。到達後，伊一下車，申○○就衝出來，伊撿起旁邊的棍子，申○○拿電擊棒，伊被電到手，當時伊的反應是丟棍子，不知道有無砸到申○○。之後伊撞到旁邊1輛車子，當伊起來時，伊就過去搶酉○○的棍子，並跟酉○○吵架。申○○人在地上時，伊人是站在中間叫他們不要打，要走了，之後戌○○就載伊走了云云。
⒉被告戌○○辯稱：伊承認毀損大都會檳榔攤招牌之事實，但
否認起訴之殺人未遂（申○○）、傷害（乙○○）事實。伊是因為申○○拿電擊棒電伊才反擊，伊只是傷害申○○，也沒有打乙○○之行為。102年10月4日當天是少年黃０軒打電話說有事情，找伊去林容德家。到了林容德家時，約有十幾個人在林容德家，黃０軒說他被打之類的話，要過去跟人家講，但沒有提到是誰，黃０軒要伊等一起過去，並說如果講不好的話就砸店，沒有說打人。在林容德家時，伊有看到林容德家的外面地上有棍棒、木棍、棒球棍等，伊拿類似木棍的東西放在機車腳踏墊上，騎車牌號碼000-000號機車去大都會檳榔攤。到達後，伊木棍拿在手上，申○○手拿電擊棒出來，申○○拿著電擊棒出來，說什麼來啊來啊，後來天○○就拿棍子丟申○○，丟了之後，申○○就電天○○，伊人在旁邊，就拿手上木棍打申○○的背，申○○又轉過來拿電擊棒電伊的肚子，伊再反擊打申○○的頭，伊自己也嚇到，申○○手還拿起來要繼續電伊，一大堆人就上前打申○○，伊就去砸檳榔攤的立牌。之後，伊就騎車載天○○離開，並在林容德家放下天○○後才回家。回程時伊把棍子丟在慶和橋那附近云云。
⒊被告子○○辯稱：伊承認毀損大都會檳榔攤招牌之事實，但
否認起訴之殺人未遂（申○○）、傷害（乙○○）事實。伊只有傷害申○○的意思，也沒有毆打乙○○之行為。102年10月4日當天，天○○打電話找伊去大坡路林容德家對面堤防喝酒。後來到林容德家，少年黃０軒過來說他被打，要過去跟大都會檳榔攤的老闆講，要求伊等一起陪他過去，黃０軒沒有提到陪他過去的用意，只是單純過去跟他講而已，後來陸續來了很多人，伊不清楚何人叫的。在林容德家，伊在喝酒，不知道有沒有木棍。伊是騎機車號碼000之機車載壬○○去大都會檳榔攤，去之前伊沒有帶棍子，到了大都會檳榔攤之後，壬○○就下車衝進去，伊把機車停在招牌旁，並從廣告牌旁拿木棍，後來伊跟著壬○○跑，跑到門口，就看到裡面有1個人拿電擊棒出來，後來伊就一直往後退，那個人朝伊方向過來，伊就拿木棍打他的手，拿電擊棒的人朝天○○過去，後來伊就去砸大都會檳榔攤的招牌。砸完招牌之後，大家都走了，伊是最後走的，是載壬○○離開，手上那根棍子在騎機車騎到河堤時就丟掉了云云。
⒋被告壬○○辯稱：伊承認毀損及毆打甲○○之事實，但否認
起訴之殺人未遂（申○○）、傷害（乙○○）事實。伊只有傷害申○○，並沒有殺人之意思，也沒有毆打乙○○之行為。102年10月4日當天是天○○打電話說少年黃０軒有事情找他，叫伊過去，當時子○○跟伊在一起，子○○就騎機車載伊去林容德家。到了林容德家時，當時人約7、8個左右，黃０軒說有跟人家爭執，叫伊等一下跟他去找人，但沒有說找人目的。黃０軒叫伊回家拿球棒借給他，伊就回家拿1支球棒，再回到林容德家會合時，伊有看到幾根棍棒放在機車的腳踏墊上面。後來伊等一群人去大都會檳榔攤，伊拿球棒坐子○○騎的機車去，到了大都會檳榔攤時，伊就拿球棒砸店，結果有1個人拿電擊棒用揮的電到伊，伊就上前打那個人的手，打了之後，伊就繼續砸店的玻璃、機車。砸完機車之後，看到一群人走，伊也就坐子○○的機車離開云云。
⒌被告未○○辯稱：伊否認起訴之殺人未遂（申○○）、傷害
（乙○○）及毀損事實，伊只是傷害申○○，並沒有毆打乙○○或毀損之行為。102年10月4日當天，是少年黃０軒打電話說伊被打，叫伊去林容德家幫他，他說他要討。伊騎車牌號碼000-000號機車過去林容德家時，有十幾人在場，黃０軒說他被打，幫他討回來，他沒有說要怎麼討。後來出發到大都會檳榔攤，伊是給黃０軒的朋友載過去的，出發前，伊沒有帶工具，前次訊問時說的鐵棍是在大都會檳榔攤的附近撿到的。到了大都會檳榔攤，伊人下車，看到他們那邊的人看到伊等到的時候跑掉了，然後申○○就拿電擊棒衝出來電人，有電天○○，又電戌○○，伊去扶天○○，結果申○○轉過來電到伊，伊一氣之下，撿了旁邊的鐵棍打申○○的手臂2下，打了之後，伊手很痛，就去旁邊休息。這休息中間，因為伊的手痛得受不了，就走到申○○旁邊要叫人載伊走，最後載伊離開的人，就是一開始載伊去檳榔攤的人。伊手上的棍子在離開之前，隨手丟在大都會檳榔攤附近云云。
⒍被告午○○辯稱：伊否認起訴之殺人未遂（申○○）、傷害
（乙○○）及毀損事實，伊只是傷害申○○，並沒有毆打乙○○或毀損之行為。102年10月4日當天是少年黃０軒找伊去林容德家，伊到場時約有6、7個人在，到場後黃０軒說要處理事情，沒有說具體的事情，伊好像有聽到是砸店吧。去大都會檳榔攤前，因為聽到砸店，所以伊就從林容德家的菜畦附近抽走棍子帶去現場。伊到了大都會檳榔攤下車後，因為裡面有人衝出來，手上拿電擊棒要電伊等，好像有人被電到，伊就攻擊他，打他胸口及肚子3下之後，棍子斷了，伊就在旁邊準備上黃０軒的朋友機車。打斷的棍子伊有帶走1截，但在回林容德家路途中就丟掉了云云。
⒎被告己○○辯稱：伊承認毀損之事實，但否認起訴之殺人未
遂（申○○）、傷害（乙○○）事實，伊並沒有傷害到申○○、乙○○之行為。102年10月4日當天，伊人就在林容德家，少年黃０軒來林容德家表示說有人打他，找伊等一起去吵架，但沒有說要打誰，就僅是表示陪同他找對方。出發去大都會檳榔攤前，伊沒有帶工具，但伊有看到有人帶球棒，到了大都會檳榔攤現場後，雙方已經發生衝突，伊下車看到人家打，伊就用手及用地上撿的安全帽打巳○○，並持木棍砸大都會檳榔攤，至於何人遞給伊的木棍伊不清楚。最後大家要離開時，因為伊手上不想拿木棍，就朝申○○方向丟，伊只是想丟掉棍子云云。
⒏被告亥○○辯稱：伊承認毀損之事實，但否認起訴之殺人未
遂（申○○）、傷害（乙○○）事實，伊並沒有傷害申○○、乙○○之行為。102年10月4日當天是少年黃０軒找伊去大都會檳榔攤那邊處理事情，伊到大都會檳榔攤現場時，就一群人打起來，當時伊很緊張，就撿起地上的竹棍，因為場面很亂，伊分不清是敵是友，看到有人打伊，伊就打回去，打完之後伊就跑掉。後來，伊看到有1個人倒在路中間，就過去勸架。勸完架之後，每個人都要離開時，伊有去砸大都會檳榔攤的玻璃。最後，伊把竹棍丟在地上，直接回家云云。⒐被告癸○○辯稱：伊承認毀損及毆打巳○○之事實，但否認
起訴之殺人未遂（申○○）、傷害（乙○○）事實。伊沒有殺害申○○之意思，也沒有傷害申○○、乙○○之行為。102年10月4日當天是少年黃０軒找伊去林容德家，到了林容德家時，約有5、6個人在場，當時黃０軒說他被人打，問有沒有人要幫忙排解、詢問對方為何要打他。伊出發時沒有拿棍子，但有看到載伊的機車上面有棍子，其他機車上面沒有棍子，只有那1輛機車有而已。到了大都會檳榔攤，就有人先去問拿電擊棒的人為何要打黃０軒，太多人到那裡，拿電擊棒的人就衝出來電天○○，天○○先擋掉，黃０軒就過去幫天○○打拿電擊棒的人，那時候很亂，伊就先推招牌旁邊那個人，並拿地上撿來的球棒打他，之後又拿棍子砸招牌及機車。申○○倒在地上時，伊只是圍過去看而已，並沒有打云云。
⒑被告林承紘辯稱：伊否認起訴之殺人未遂（申○○）、傷害
（乙○○）及毀損事實，伊只是傷害申○○，並沒有毆打乙○○或毀損之行為，伊打申○○的意思是要出一口氣、要教訓他而已，沒有要殺他的意思。102年10月4日當天是少年黃０軒找伊去林容德家。到林容德家後，陸續約十幾個人到林容德家，一群人在那邊，黃０軒說他被打，想要出這口氣，他沒有說怎麼幫忙。林容德家的地上有木球棒、約有5、6根，但伊出發前手上沒有拿棍子，是騎機車載伊的人機車腳踏墊有放棍子。他們出發之前說要去找人，沒有說要打檳榔攤。到了檳榔攤後，因為兩邊都有人叫囂之類的，叫囂完之後，就有綽號「紅茶」申○○拿電擊棒出來，大家很生氣就打申○○，伊也從腳踏墊拿棍子，在檳榔攤店門口打申○○，但申○○倒在路上時，伊沒有上前去打。之後有人說撤，伊就被人騎機車載走了，並在回去林容德家的路上丟掉棍子云云。
⒒被告吳國豪辯稱：伊否認起訴之殺人未遂（申○○）、傷害
（乙○○）及毀損事實，伊只是傷害申○○，沒有殺申○○的意思，也沒有毆打乙○○或毀損之行為。102年10月4日當天伊騎機車去林容德家買檳榔，到了之後，發現約有十幾個人在場，也有鋁棒、木棍那些，少年黃０軒說他要處理事情，叫伊跟著去一下，說他出事情看可不可以挺他。出發去大都會檳榔攤前，伊有拿鋁棍，因為黃０軒說對方有意思要跟他吵架，伊帶棍子是壯聲勢而已，沒有想那麼多。到了大都會檳榔攤之後，申○○就拿電擊棒出來，兩邊就叫囂，申○○衝過來，伊等才打申○○，伊有打申○○的手，但申○○被打倒在馬路上時，伊並沒有上前云云。惟查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人申○○於偵、審中；證人即告
訴人乙○○及證人巳○○、酉○○、戊○○、甲○○於偵查中；證人即少年共犯黃０軒於警詢、偵查及本院少年法庭訊問、審理時；證人即少年共犯林０廷於本院少年法庭訊問、審理時證述綦詳（見102年度偵字第5198號卷㈠第301-304、290-293、275-277、280-283、285-288、296-298頁、本院卷㈡第59-66、78-89頁、102年度少連偵字第63號卷第33-36、49-52頁、103年度少護字第156號卷第4-7、11-12、34-40、86頁、103年度少護字第139號第63-64、158、180、193頁），並有國立陽明大學附設醫院102年10月5日診字第0000000000號診斷證明書、102年11月3日驗傷診斷書、102年12月17日診斷證明書、103年4月25日診斷證明書、102年10月4日手術同意書、告訴人申○○受傷照片13張、現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片、機車修理估價單2紙、車號000-000號機車車輛詳細資料報表、車號000-000號機車行照、保險證各1份、本院102年度聲搜字第385號搜索票、宜蘭縣政府刑事警察大隊搜索扣押筆錄（林容德）、扣押物品目錄表、本院少年法庭勘驗筆錄3份及財團法人蘭陽仁愛醫院104年3月23日宜仁醫字第00000000號函附（乙○○）急診病歷、醫囑單、護理紀錄等相關資料附卷可稽（見102年度他字第1273號卷第10之1、11-18、22、49-101、警卷㈡第8-228頁、本院卷㈡第96-97、190-198頁、102年度偵字第5198號卷㈡第60-61頁、103年度少護字第139號卷第25、69-152、56頁、103年度少護字第156號卷第37-39、45-47頁、本院卷㈠第294頁、102年度偵字5198號卷㈠第11-15頁），復有在案外人林容德住處查獲之木棒2支、鋁棒1支、武士刀1支、西瓜刀2支、鐵棍7支及貼有被告壬○○名字之鋁棒1支扣案可佐，自可認定。而被告戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、林承紘、吳國豪承認有持棒圍打告訴人申○○之行為，及被告戌○○、子○○、壬○○、己○○、亥○○、癸○○承認有毀損大都會檳榔攤之招牌、玻璃與告訴人申○○女友林佳璇所有、由告訴人申○○使用而停放在該處之車牌號碼000-000號號重型機車車頭、右側面板，暨案外人蕭香蘭所有、由告訴人乙○○使用而停放在該處之車牌號碼000-000號重型機車車體之行為，核與前揭調查所得事證相符，亦足信屬實。
㈡被告天○○、亥○○、癸○○雖否認有持棍毆打申○○之犯行，並各以前詞置辯。惟查：
⒈被告天○○部分：
①證人即同案被告戌○○於偵查中證稱：「（你有看到天○○拿棍棒打被害人？）有，我看天○○到場時，被害人（即申○○）出來，天○○作勢要打被害人，被害人拿電擊棒要打天○○，…天○○就跟一群人圍著被害人一起打，我砸完招牌，看到被害人已經被打到倒在地上了。」、「（你剛剛說天○○跟一群人圍著被害人一起打，到底有無此事？）有，一群人圍著被害人。」（見102年度他字第1273號卷第182頁）；②證人即同案被告未○○於偵查中證稱：「（當時被害人〔即申○○〕被打到躺在地上？）是。」、「（〔提示2013年10月4日02：17：48監視器截取畫面〕畫面中間上方，一群人圍著被害人打，你是否在其中？）有。」、「（除了你之外，尚有何人？）天○○、黃０軒、午○○，因為有太多人了，我沒有什麼印象。」、「（天○○當時持何武器？）鋁棒。」、「（天○○稱他是去勸架，有何意見？）他也有打，他不是去勸架。」（見102年度他字第1273號卷第185-186頁）；③證人即同案被告壬○○於本院訊問時證稱：
「申○○倒在地上時，我有看到天○○、黃０軒站在旁邊，但是背對著我。」（見本院卷㈠第28頁）；④證人即同案被告午○○於偵查中證稱：「（那群人當中，除了你之外，尚有何人圍著被害人〔即申○○〕打？）天○○、未○○、黃０軒、亥○○、林０廷、癸○○。」、「（你有無看到天○○在勸架？）沒有。」（見102年度他字第1273號卷第195頁）；⑤證人即同案被告亥○○於偵查及本院訊問時證稱：「（你說你們一群人圍著申○○打，除了你之外，尚有何人？） 林宴廷 、癸○○、天○○、子○○、壬○○、戌○○、黃０軒，大概就是這些人。」、「（所以你可以確定圍著申○○打的人有你、林０廷、癸○○、天○○、戌○○、黃０軒？）是，還有些人我不認識。」（見102年度少連偵字第63號卷第56頁）、「當時被害人（即申○○）倒在地上，旁邊還有天○○、黃０軒、癸○○，我記得這樣…」（見本院卷㈠第34頁反面）；⑥證人即同案被告癸○○於偵查中證稱：
「（有沒有看到天○○圍過去？）有。」、「（是何人持武器圍打申○○？）黃０軒、天○○，我只知道他們兩個人有打。」（見102年度少連字第63號卷第60、127頁）；⑦證人即同案被告林承紘於偵查中證稱：「（除了你之外，還有何人共同圍打申○○？）好像有天○○、戌○○、亥○○好像有。」（見103年度他字第166號卷第56頁）；⑧證人即同案被告己○○於偵查中證稱：「（天○○稱他是去勸架，有何意見？）我沒有看到天○○勸架。」（見102年度他字第1273號卷第199頁）；⑨證人戊○○於偵查中證稱：「（請敘述你看到的情形？）當天我是在店裡與申○○聊天，天○○帶了一群人來，先按喇叭，申○○拿電擊棒出去理論，之後就被打了，從店門口一直打到馬路中間，打到躺下來，天○○等人還繼續打。」、「（申○○如何從店門口被打到馬路中間？）他被一群人拿棍棒追打。」、「（這段期間，天○○在做什麼？）他也在追打、拉扯申○○。」、「（申○○躺在馬路中間，天○○是否在圍打申○○之列？）有。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第286頁）；⑩證人甲○○於偵查中證稱：「（申○○從店門口被追打到馬路中間這一段，天○○有無參與？）有，我後來從監視器看到。」、「（你在場並親眼看到的是哪一段？）就是申○○躺在馬路中間被圍打的那一段。」、「（天○○的犯行為何？）申○○躺在馬路中間，天○○跟一群人圍在那邊打申○○。」、「（確定該時，天○○有在那邊一起打到文明？）有。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第297頁）；⑪證人酉○○於偵查中證稱：「（你有無看到天○○打申○○？）有。」、「（如何打？）我看到天○○拿棍子在外面叫囂，申○○因為要防衛拿電擊棒出去，就被他們一群人拿棍子打，從店門口打到路中間。」、「（天○○是參與何部分？）我看到天○○一開始在店門口叫囂，申○○拿電擊棒出去，之後申○○被一群人拿棍子從店門口打到路中間，天○○也有參加，之後申○○被一群人打倒躺在馬路中間，天○○就到檳榔攤來叫囂。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第281頁）；⑫證人乙○○於偵查中證稱：「（〔提示天○○照片〕是否看到此人？）有，當天他有到場，他有拿棍子打申○○。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第291頁）；⑬證人申○○於偵、審中證稱：「（你從店門口被打到路中間這一段，天○○是否有參加？）有。」、「（你被打到路中間躺下，遭繼續圍打的時候，天○○有無繼續參加？）我不知道，因為我被打暈了。」、「（你被打到路中間躺下，有無看到天○○圍著你？）我不知道，我那時候快昏迷了，我用手抱著頭，沒有辦法看是誰在打我。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第302頁）、「（當天天○○有拿鋁棒丟你，有無丟到你？）是打我，他是拿鋁棒打我時鋁棒滑掉。」、「（天○○有無打到你？）第二次有打到我。」（見本院卷㈡第61頁）等語在卷。互核上開證人證稱被告天○○有持棍參與毆打、圍打告訴人申○○之行為乙節均一致，且證人即同案被告戌○○、未○○、壬○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、己○○與被告天○○間，或無仇恨怨隙，或互為不認識之人等情，業據被告天○○ 陳明 在卷（見102年度他字第1273號卷第178頁），衡諸常情，倘非被告天○○確有持棍參與毆打、圍打告訴人申○○之事，上開證人豈有捏造事實而為虛偽證述之理？此外，依被告天○○於本院審理時供 承伊 是現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片編號E之人等語（見本院卷㈡第304頁反面）觀之，卷附現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片確實顯示編號
E、紅色箭頭之被告天○○有持棍毆打並圍毆告訴人申○○一事無誤，有現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片附卷可考（見警刑偵一字第10200號警卷㈡第2、50、52、98-126頁）。
從而，證人戌○○、未○○、壬○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、己○○及戊○○、甲○○、酉○○、乙○○、申○○前揭證述，均可採信。被告天○○於前揭時、地，確實有持棍參與毆打、圍打告訴人申○○之行為無訛。被告天○○空言否認此部分犯行，並辯稱：告訴人申○○人在地上時，伊係過去阻止他人動手云云，要難採信。
⒉被告亥○○部分：
被告亥○○於偵查及本院訊問時業已供承：「（你當天有沒有圍著被害人打？）我沒有，（改稱）有。」、「（你確實有拿竹棍跟一群人圍著被害人申○○打？）是。」、「（當時被害人被打到躺在地上？）是。」、「（〔提示2013年10月4日02：17：53監視器截取畫面〕畫面中間上方，一群人圍著被害人打，你是否在其中？）是，我是後來才加入的。」、「（那你還說沒有圍著被害人打？）有，我有圍著被害人打。」（見102年度少連偵字第63號卷第55-56頁）、「我就用竹棍打電擊棒的人，打他腰、腳，他倒在地上我有嚇到，有流血，我人就走了。」（見本院卷㈠第34頁反面）等語在卷，核與①證人即同案被告戌○○於偵查及本院訊問時證稱：「（一群人圍著被害人打，除了天○○之外，還有何人？）黃０軒、亥○○、楊智凱、林０廷、癸○○、午○○，…。」、「（你看到申○○被打在地上時，你有無看到何人打他？）很多人，有午○○好像有打，亥○○也有打…。」（見102年度他字第1273號卷第182頁、本院卷㈠第22頁反面）；②證人即同案被告午○○於偵查中證稱：「（那群人當中，除了你之外，尚有何人圍著被害人〔即申○○〕打？）天○○、未○○、黃０軒、亥○○、林０廷、癸○○。」（見102年度他字第1273號卷第195頁）；③證人即同案被告林承紘於偵查中證稱：「（除了你之外，還有何人共同圍打申○○？）好像有天○○、戌○○、亥○○好像有。」（見103年度他字第166號卷第56頁）；④證人即同案被告吳國豪於偵查中證稱：「（除了你之外，還有何人共同圍打申○○？）壬○○、亥○○、林承紘及我，其他人的我不認識…。」（見103年度他字第166號卷第60頁）等情相符。參以被告亥○○不認識同去大都會檳榔攤之證人即同案被告午○○、林承紘、吳國豪乙節，業據被告亥○○陳明在卷（見102年度少連偵字第63號卷第6、9頁），亦未爭執其與認識之證人即同案被告戌○○間有何無仇恨怨隙，則衡諸常情，倘非被告亥○○確有持棍參與圍打告訴人申○○之事，上開證人豈有捏造事實而為虛偽證述之理？此外，依被告亥○○於本院審理時供承伊是現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片編號I之人等語（見本院卷㈡第305頁）觀之，卷附現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片確實顯示編號I、青色箭頭之被告亥○○有持棍圍毆告訴人申○○一事無誤，有現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片附卷可考（見警刑偵一字第10200號警卷㈡第3、76-123頁）。從而，證人戌○○、午○○、林承紘、吳國豪前揭證述，均可採信。被告亥○○於前揭時、地，確實有持棍參與圍打告訴人申○○之行為無訛。被告亥○○空言否認此部分犯行，要難採信。
⒊被告癸○○部分：
①證人即同案被告戌○○於偵查中證稱：「（一群人圍著被害人打，除了天○○之外，還有何人？）黃０軒、亥○○、楊智凱、林０廷、癸○○、午○○，…。」（見102年度他字第1273號卷第182頁）；②證人即同案被告午○○於偵查中證稱：「（那群人當中，除了你之外，尚有何人圍著被害人〔即申○○〕打？）天○○、未○○、黃０軒、亥○○、林０廷、癸○○。」（見102年度他字第1273號卷第195頁）；③證人即同案被告亥○○於偵查及本院訊問時證稱：「（你說你們一群人圍著申○○打，除了你之外，尚有何人？）林０廷、癸○○、天○○、子○○、壬○○、戌○○、黃０軒，大概就是這些人。」、「（所以你可以確定圍著申○○打的人有你、林０廷、癸○○、天○○、戌○○、黃０軒？）是，還有些人我不認識。」（見102年度少連偵字第63號卷第56頁）、「當時被害人（即申○○）倒在地上，旁邊還有天○○、黃０軒、癸○○，我記得這樣…」（見本院卷㈠第34頁反面）等語在卷。互核上開證人證稱被告癸○○有持棍參與圍打告訴人申○○之行為乙節均一致，且證人即同案被告戌○○、午○○、亥○○與被告癸○○間，均無仇恨怨隙等情，業據被告癸○○陳明在卷（見102年度少連偵字第63號卷第60頁），衡諸常情，倘非被告癸○○確有持棍參與圍打告訴人申○○之事，上開證人豈有捏造事實而為虛偽證述之理？此外，依被告癸○○於本院審理時供承伊是現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片編號C之人等語（見本院卷㈡第305頁）觀之，卷附現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片確實顯示編號C、深藍色箭頭之被告癸○○有持棍圍毆告訴人申○○一事無誤，有現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片附卷可考（見警刑偵一字第10200號警卷㈡第1、63、71-95頁）。從而，證人戌○○、午○○、亥○○前揭證述，均可採信。被告癸○○於前揭時、地，確實有持棍參與圍打告訴人申○○之行為無訛。被告癸○○空言否認此部分犯行，要難採信。㈢被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、
亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪雖辯稱伊等只有傷害申○○之意云云。惟查：
⒈按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，不能因與被害人並無仇怨，僅因言語衝突發生口角進而鬥毆，即認無殺人之故意（最高法院93年度臺上字第618號、90年度臺上字3310號判決意旨可資參照）。次按犯意變更，係犯意之轉變（昇高或降低），指行為人著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體改變原來之犯意，導致此罪與彼罪轉化，仍被評價為一罪，犯意昇高者，從新犯意，犯意降低者，從舊犯意（最高法院97年度台上字第4206號判決意旨可資參照）。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院28年上字竹3110號判例意旨、97年度臺上字第2517號裁判意旨及73年臺上字第2364號判例意旨可資參照）。
⒉本件告訴人申○○受有頭部損傷、頭皮之開放性傷口共22公
分、上臂挫傷及磨損或擦傷、前臂挫傷及磨損或擦傷、小腿挫傷及磨損或擦傷、顱內出血（詳細受傷情形為：右側頭皮5道撕裂傷各約2、2、4、6、9公分，縫合處理，四肢部受有右腳跟6*3公分水泡、5*3公分挫傷、右手臂20*8公分淤青挫傷，頸肩部受有右肩多道線形擦傷、右上臂擦傷，背臂部受有背部多處挫傷，其他部位經電腦斷層發現右側顱內硬腦膜上出血），於104年10月4日凌晨2時23分至國立陽明大學附設醫院急診室急診，經診斷為硬腦膜上出血，因昏迷不醒，醫生建議開顱手術取出血塊，嗣由申○○胞姐 劉麗美 簽署手術同意書後，於同日接受緊急開顱手術，取出血塊，於104年10月4日至同年月8日在加護病房中治療，於102年11月3日出院，其致傷之原因及其兇器種類為「疑鈍器傷」，嗣又於102年11月18日經門診入院治療，於102年11月19日受顱骨成形手術，於102年12月17日辦理出院，復於103年4月21日經門診入院治療，有頭部外傷合併腦內出血後遺症，於103年4月25日辦理出院，宜繼續門診追蹤治療等情，有國立陽明大學附設醫院102年10月5日診字第0000000000號診斷證明書、手術同意書、102年11月3日驗傷診斷書、102年12月17日、103年4月25日證斷證明書及受傷照片14張附卷可稽（見102年度他字第1273號卷第10之1-18頁、102年度偵字第5198號卷㈠第225頁、本院卷㈡第96、97頁），顯見證人申○○除身體四肢多處挫傷及磨損或擦傷外，頭部亦受有重創，導致硬腦膜上出血而昏迷不醒。再者，依證人申○○於偵、審中證稱：「（當天案發的情形？）他們到我的檳榔攤前，先打來買檳榔的客人，並且在檳榔攤前叫囂，我看人很多，並且要衝進來，我就拿電擊棒走到門口，天○○就率一群人拿棍棒要打我，我被從店門口打到路中間，在路中間被打到躺下，他們還繼續打。」、「（打你的人總共有幾個人？）我不知道，應該是蠻多個。」、「（當時那些人都有拿棍棒嗎？）都有拿棍棒。」、「（你被打到路中間躺下，遭繼續圍打的時候，天○○有無繼續參加？）我不知道，因為我被打暈了。」、「（你被打到路中間躺下，有無看到天○○圍著你？）我不知道，我那時候快昏迷了，我用手抱著頭，沒有辦法看是誰在打我。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第302頁）、「（你拿電擊棒出去時，你有無看到來的人手上拿什麼？）拿鋁棒。」、「（依所述你本來在店門口，為何後來從監視器來看你人是在對向車道被打？）我是被他們打到那邊去的。」、「（他們打你是朝什麼部位打？）頭。」、「（你被打到什麼狀況他們才停手？）應該是我昏倒在地上。至於如何停手我沒有印象。」、「（你目前傷勢恢復如何？）現在還是要回醫院回診，目前還是頭部右側有開刀的部位還是會暈，還是會痛。」、「診治方式就是頭蓋骨切開再縫回去。」（見本院卷㈡第63頁正、反面）等語，及證人巳○○、酉○○、戊○○、乙○○、甲○○於偵查中分別證稱：巳○○─「（當天有沒有看到一群人圍攻申○○？）有，他們大多都有拿棍子。、「（有幾個人同時圍攻申○○？）我不確定，大概有10個人。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第277頁）；酉○○─「（申○○當天被幾個人打？）大概約有10幾個。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第282頁）；戊○○─「（請敘述你看到的情形？）當天我是在店裡與申○○聊天，天○○帶了一群人來，先按喇叭，申○○拿電擊棒出去理論，之後就被打了，從店門口一直打到馬路中間，打到躺下來，天○○等人還繼續打。」、「（申○○如何從店門口被打到馬路中間？）他被一群人拿棍棒追打。」、「（之後申○○被打到馬路中間倒在地上，是否有被持棍棒繼續打？）有，還有被機車撞。」、「（幾個人持棍棒圍打躺在路上的申○○？）很多人，大約有5、6個人。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第286頁）；乙○○─「（當天申○○被幾個人圍？）很多個。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第293頁）；甲○○─「（請敘述你看到的情形？）他們一群人來先打店外的人，但我跑進店內，後來我有看到申○○被一群人圍打，並倒在馬路中間，那些人還拿著棍棒繼續圍著打申○○。」、「申○○躺在馬路中間，天○○跟一群人圍在那邊打申○○。」（見102年度偵字第5198號卷㈠第297頁）等情，並參酌現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片及本院少年法庭103年度少護字第139號103年2月24日勘驗筆錄、103年度少護字第156號103年1月20日勘驗筆錄（見警刑偵一字第10200號警卷㈡第8-228頁、103年度少護字第139號第56頁、103年度少護字第156號卷第39頁）所示，被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪及少年黃０軒、林０廷與其他真實姓名、年籍不詳之人於告訴人申○○被追打而無力抵抗後，仍將其圍住，並先後2次以棍棒繼續毆擊其頭部及身體等處，致其不支倒地，無法動彈，又於騎機車離開現場前，有乘坐在不詳機車後座之真實姓名、年籍不詳者見告訴人申○○起身坐在地上，即以右腳踹告訴人申○○，另1輛真實姓名、年籍不詳之機車騎士亦用前輪撞擊告訴人申○○之背部及臀部，而乘坐在該輛機車後座之真實姓名、年籍不詳之人並持棍毆打告訴人申○○，造成告訴人申○○在地上翻滾，且證人即同案被告戌○○於本院訊問時亦供承：很多人打申○○的頭部，都是伊等這邊的人乙節在卷（見102年度聲羈字第125號第17頁反面）。依此堪認被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪及及少年黃０軒、林０廷與其他真實姓名、年籍不詳之人係持續以木棒、鋁棒等鈍器圍打證人申○○，且均未避開頭部攻擊甚明，復徵以上開被告持續以木棒、鋁棒等鈍器圍打告訴人申○○，已使告訴人申○○頭昏，而蹲下以手防衛頭部後，渠等仍持續對其頭部、四肢攻擊，造成告訴人申○○昏倒在地，並受有頭部損傷、頭皮開放性傷口及顱內出血等傷害，可證被告等人下手既猛且重，且渠等離去案發現場前又騎機車撞擊、用腳踹並持棍毆打申○○， 益徵渠 等恣意洩恨，已無意控制下手輕重。而按木棒、鋁棒及扣案貼有被告壬○○名字之球棒均為質地極為堅硬之鈍器，而頭部乃人體之要害部位，以上開鈍器猛擊頭部要害，足以致人死亡之結果，乃眾所周知之事實，被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪或因年輕，思慮未深，且可能疏未考量持棍群毆常致傷害無法控制之結果，乃率爾出手教訓，主觀上並無殺人之直接故意，但衡以一般人在客觀上均可預見眾人圍毆攻擊將致被害人無法逃離現場，且頭部為人體中樞神經所在，施重手朝人體頭部要害猛力毆擊，可能導致死亡之結果，被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪為智識正常之人，在客觀上並非不能預見，被告戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪亦自承知悉此情（見102年度他字第1273號卷第182、186、188、192、195頁、102年度少連偵字第63號卷第57、61頁、103年度他字第166號卷第57、60頁），而被告天○○曾受教育且有工作經驗乙節，業據其陳明在卷（見本院卷㈡第306頁反面），其既係心智健全之人，對此亦難諉為不知，則縱因當時場面混亂、時間短促，惟渠等在見到告訴人申○○被追打後已無力抵抗之情形下，竟仍情緒激昂地先後2次持棍圍擊告訴人申○○，且渠等年輕氣盛，出手未控制輕重，又係在深夜光線並非明亮處亂棒猛力毆打告訴人申○○之頭部、四肢，復於離開現場前，再以機車撞擊告訴人申○○，並在機車行進時持棍毆擊告訴人申○○，顯見其等均有提升原先傷害之犯意為縱令致告訴人申○○於死地，亦不違背其等本意之殺人不確定故意，並係在合同之意思內，各自分擔持棍攻擊告訴人申○○之一部，而相互利用他人之行為，蓋參與毆打之人所施予之毆打，同樣減弱了告訴人申○○抵抗之能力，同時亦給予其他施以強暴力之人不論心理或物理上之助力，況依當時情狀，被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪等人亂棍毆打告訴人申○○之時，不論打在告訴人申○○之頭上或身體四肢，都可看到同夥之人有持棍猛擊告訴人申○○頭部之行為，卻仍繼續持棍參與圍毆告訴人申○○，直到申○○倒地無法動彈為止，或參與圍毆已倒地無法動彈之告訴人申○○，渠等自具有犯意聯絡及行為分擔甚明，應共同負責，成立殺人（未遂）之共同正犯，要非僅有毆打頭部之人才須同負其刑。被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪辯稱渠等只有傷害申○○之意云云，核屬畏罪飾卸之詞，委無可採。
㈣未○○、癸○○、林承紘雖否認有毆打乙○○之行為，並各以前詞置辯。惟查：
⒈被告未○○部分─
證人即同案被告天○○於警詢中證稱：「經我看擷取畫面是未○○、癸○○等2人揮棍毆打乙○○，…。」等語屬實（見102年度偵字第5198號卷㈠第7頁），參以被告未○○與證人即同案被告天○○係一起出去玩認識之朋友等情，業據被告未○○陳明在卷（見102年度偵字第5198號卷㈠第44頁），衡情，彼此間當無仇恨怨隙，倘非被告未○○確有持棍參與毆打告訴人乙○○之事，證人天○○豈有捏造事實而為虛偽證述之理？又依被告未○○於本院審理時供承伊是現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片編號L之人等語（見本院卷㈡第304頁反面）觀之，卷附現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片確實顯示編號L、黃色箭頭之被告未○○有持棍毆打坐在黑色機車上之告訴人乙○○一事無誤，有現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片附卷可考（見警刑偵一字第10200號警卷㈡第4、
27、28、31-39頁）。從而，證人天○○前揭證述，可以採信。被告未○○於前揭時、地，確實有持棍參與毆打告訴人乙○○之行為無訛。被告未○○空言否認此部分犯行，要難採信。
⒉被告癸○○部分─
證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：「（癸○○）有無打你或砸你的機車？）他有推我去撞招牌。」等語明確（見102年度偵字第5198號卷㈠第292頁），而如上述，被告癸○○係現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片編號L之人，依此觀諸卷附現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片所示，編號C、深藍色箭頭之被告癸○○確實有持棍毆打坐在黑色機車上之告訴人乙○○，造成告訴人乙○○撞及黃色招牌一事無誤，有現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片附卷可考（見警刑偵一字第10200號警卷㈡第1、37、38、40-45頁）。從而，證人乙○○前揭證述，可以採信。被告癸○○於前揭時、地，確實有持棍參與毆打告訴人乙○○之行為無訛。被告癸○○空言否認此部分犯行，要難採信。
⒊被告林承紘部分─
依被告林承紘於本院審理時供承伊是現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片編號N之人等語（見本院卷㈡第305頁）觀之，卷附現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片確實顯示編號N、深黃色箭頭之被告林承紘有持棍毆打站在黃色招牌前之告訴人乙○○一事無誤，有現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片附卷可考（見警刑偵一字第10200號警卷㈡第4、41-47頁），足認被告林承紘於前揭時、地，確實有參與持棍毆打告訴人乙○○之行為無誤。被告林承紘空言否認此部分犯行，要難採信。
㈤被告己○○否認有傷害告訴人申○○、乙○○犯行，辯稱：
伊沒有毆打申○○或乙○○等語；被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、吳國豪否認有傷害乙○○犯行，並辯稱：伊等沒有毆打乙○○等語；被告天○○、午○○、未○○、林承紘、吳國豪否認有毀損犯行，並辯稱：
伊等沒有毀損大都會檳榔攤或機車等語。惟查：
⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院28年上字第3110號判例意旨、25年上字第2253號判例意旨可資參照）。準此，行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。
⒉被告己○○辯稱：伊沒有圍毆告訴人申○○或毆打告訴人乙
○○，只有對申○○丟棍子及毀損大都會檳榔攤等語，雖核與現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片相符，應認可採，難認被告己○○有直接下手實施傷害告訴人申○○、乙○○之行為；另被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、吳國豪否認傷害告訴人乙○○部分，及被告天○○、未○○、午○○、林承紘、吳國豪否認毀損部分，雖亦無積極證據足資證明渠等分別有傷害告訴人乙○○及毀損之舉。
然查：
⑴被告午○○部分：
被告午○○於警詢、本院訊問、準備程序及審理中，業已坦認事前即知道要去大都會檳榔攤打架、打人、砸店等語明確（見102年度偵字第5198號卷㈠第92頁反面、本院卷㈠第30頁反面、第198頁反面、本院卷㈡第304頁反面、102年度他字第1273號卷第194頁、本院卷㈠第30頁反面、第198頁反面），衡諸常情，被告午○○要無捏造事實而為不利於己之陳述之必要，故其所述自可採信。從而，被告午○○與同夥之人自始即有傷害及毀損之犯意聯絡甚明。
⑵被告戌○○、亥○○部分：
被告戌○○於本院訊問、準備程序中，及被告亥○○於警詢中，亦均坦認事前即知道要砸店等語明確（見本院卷㈠第22頁反面、第196頁、102年度少連偵字第63號卷第7頁），再參以現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片（見警刑偵一字第10200號卷㈡第8-48頁）顯示本案被告等人一起前往大都會檳榔攤後，有人係直接持棍狀似兇狠地往店內方向走，有人則係直接持棍毆打店外之巳○○、乙○○，由此可見渠等一夥人之犯罪計劃，除被告戌○○及亥○○前述供承之毀損行為外，尚包含傷害人之身體之行為甚明。因此，被告戌○○及亥○○與同夥之人自始同有傷害及毀損之犯意聯絡，亦可認定。
⑶被告天○○、子○○、壬○○、未○○、己○○、林承紘、吳國豪部分：
①證人即共同被告戌○○於偵查及本院訊問、準備程序時證稱：「（你持的武器何來？）在我朋友家拿來的，是黃０軒打電話給我後，我去宜蘭市○○路段杜拜汽車旅館附近的朋友家跟他們集合，…當時我們去打架的人就都在那邊集合，我到了之後那邊就很多武器在地上，黃０軒說可以拿1根武器來用。」、「（你們每個人都有帶武器前往宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號大都會檳榔攤？）是。」、「我到大福路的時候，武器就已經在地上了，我記得我去的時候，每個人都有拿武器…。」（見102年度他字第1273號卷第181頁）、「（對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〔提示並告以要旨〕）當天我有跟黃０軒、子○○、壬○○、亥○○、楊志凱等人去毆打被害人，因為黃０軒跟檳榔攤的人當天晚上在U2KTV打架，黃０軒被打，黃０軒就找我們去報復，我是攜帶鐵棍，鐵棍是在大福路一個朋友家集合時，地上拿的，應該是卯○○他們準備的。」、「我去大都會檳榔攤之前是在大福路的壹個朋友家會合，那是林容德的家，當時黃０軒打電話的，他說他被人打，我說是誰，他說過來再說，當時我們在林容德家裡面。我自己過去林容德家裡，當時黃０軒在，也有天○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林０廷在場，黃０軒說他要討，是跟大都會檳榔攤的人討，他說要我們幫他，黃０軒說要去砸店，…我去時地上就有很多支球棒，出發時我們拿球棒出發，我自己騎機車，並跟他們一起去。」、「黃０軒說他被打之類的話，要過去跟人家講，但沒有提到是誰，但他要我們陪他一起過去，他說如果講不好的話砸店…。有看到林容德家的外面地上有棍棒、木棍、棒球棍等，我拿類似木棍的東西，是木頭。」（見本院102年度聲羈字第125號卷第17頁反面、本院卷㈠第22頁反面、第196頁）；②證人即同案被告未○○於偵查及本院訊問、準備程序時證稱：「（你是否先到宜蘭市○○路○段○○號杜拜汽車旅館那邊集合？）是。」、「（天○○持什麼武器？）鋁棒。」、「（你們每個人都有帶武器前往宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號大都會檳榔攤？）好像是。」（見102年度他字第1273號卷第185頁）、「（對檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？〔提示並告以要旨〕）我有去，我是拿鐵棒打被害人，…因為黃０軒說他被打，他叫我們陪他去報仇…。」、「出發之前我有帶鐵棍，是從林容德家裡拿的。 林德 家裡的棍棒我不知道何人準備的，去時就已經在那裡了。」、「黃０軒打電話給我叫我去林容德家，他在電話中告訴我他被打，叫我過去幫他，他說他要討。到了林容德家，我是騎111-KSU號機車過去林容德家，我到林容德家時有十幾人在場，黃０軒說他被打，幫他討回來，他沒有說要怎麼討。」（見本院102年度聲羈字第125號卷第17頁反面、本院卷㈠第24頁反面、第199頁）；③證人即同案被告子○○於偵查中證稱：「（當天是否一眾人先到宜蘭市○○路○段○○號杜拜汽車旅館那邊集合？）我到那邊的時候，那邊有一群人，我不知道要幹嘛。」、「（天○○持什麼武器？）棍子，…。」、「（你們每個人都有帶武器前往宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號大都會檳榔攤？）我沒有帶，其他人大部分都有帶武器。」（見102年度他字第1273號卷第188頁）；④證人即同案被告壬○○於偵查及本院訊問時證稱：「（你是否先到宜蘭市○○路○段○○號杜拜汽車旅館那邊集合？）我是在舊城北路附近的河濱公園與他們集合。」、「（天○○持什麼武器？）看不清楚，應該是棍子。」（見102年度他字第1273號卷第191頁）、「是天○○跟黃０軒找我去的，他們叫我過去集合，說要過去檳榔攤要吵架，我們有十幾個人過去，我認識的有天○○、黃０軒、戌○○、子○○、未○○、午○○、 黃誌佳 ，其他人的名字我不清楚，我一到現場我直接打檳榔攤店門口的機車及玻璃和看板…。」、「當時黃０軒叫我回去拿棍棒，他說要借他用，黃０軒有說要教訓別人，叫我陪他去檳榔攤，我就回家拿了球棒，再回到林容德家，再回到林容德家，他們就要出發了，我人就跟過去…。」（見本院102年度聲羈字第125號卷第23頁反面、本院卷㈠第28頁反面）；⑤證人即同案被告午○○於偵查及本院訊問、準備程序中證稱：「（你們去大都會檳榔攤是要去打架？）是。」、「（你們每個人都有帶武器前往宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號大都會檳榔攤？）沒有每個人，大部分的人都有。」（見102年度他字第1273號卷第194頁）、「我有到大都會檳榔攤，我之前就已經在林容德家裡，後來黃０軒過來，他說要處理事情，至於什麼我不清楚，對象也沒有說，好像是要打人。…當時林容德家裡就有放一桶棍棒在那邊。出發時我有帶木棍。」、「黃０軒說要處理事情，他沒有說具體的事情，他找我去，沒有跟我說要做什麼事情，是陪他們過去，我好像有聽到是砸店吧。」（見本院卷㈠第30頁反面、第198頁反面）；⑥證人即同案被告己○○於偵查、本院訊問及準備程序中證稱：「（你們每個人都有帶武器前往宜蘭縣宜蘭市○○○路○○○號大都會檳榔攤？）我個人沒有帶武器，其他很多人有拿棍棒。」（見102年度他字第1273號卷第198頁）、「一開始他（即黃０軒）說要吵架，之後過去大都會檳榔攤，我們七個人都有去，還有很多我不認識…。」、「出發之後我有看到有人有帶棍子出去…。」、「當時我人在看電視，是要陪同一起去吵架…。我有看到有人帶球棒…。」、「當天我人就在林容德家，黃０軒來林容德家表示說他有人打他，沒有提到何人打的，黃０軒說他找我們一起去吵架…。去的時候…我有看到有人帶球棒…。」（見本院102年度聲羈字第125號卷第27頁反面、本院卷㈠第33頁反面、第199頁反面）；⑦證人即同案被告亥○○於偵查中證稱：「（你是否先到宜蘭市○○路○段○○號杜拜汽車旅館附近集合？）我在河堤那邊等他們。
」、「（天○○持什麼武器？）棍棒。」、（見102年度少連偵字第63號卷第55頁）；⑧證人即同案被告癸○○於本院訊問時證稱：「黃０軒事先叫我們去河邊喝酒，他才說他跟那個女生的事情，還說要去跟對方講，當時我本來要回家，但是被拖住，黃０軒在河邊時有說要打人，我有拒絕，但是黃０軒說叫我要過去，並叫我不然就砸東西。」、「我自己有帶棒球棍，但是砸了招牌之後就被人搶走了…。」（見本院102年度聲羈字第129號卷第9頁反面）；⑨證人即同案被告林承紘於偵查及本院準備程序中證稱：「（為什麼要去打人？）因為卯○○被別人打，他找我去幫他報仇的。」、「（你攜帶什麼武器？）木棒。」、「（你們到現場之前，在哪邊集合？）在宜蘭市杜拜汽車旅館那邊集合。」、「（是否也在那邊發武器？）是，當時武器是放在地上，由我們自己去選。」（見103年度他字第166號卷第56頁）、「陸續約十幾個人到林容德家，一群人在那邊，黃０軒說他被打，他想要出這口氣…。」（見本院卷㈡第3頁反面）；⑩證人即同案被告吳國豪於偵查及本院準備程序中證稱：「當時我路過大福路的朋友家，在杜拜汽車旅館附近遇到黃０軒，他叫我跟他走，去處理事情，我就跟著他去。」、「（你攜帶什麼武器？）小木棒。」、「（是否也在 林榮德 家那邊發武器？）是，是在外面，當時武器是放在地上，我去時黃０軒拿給我的。」（見103年度他字第166號卷第59頁）、「因為當時他家（即林容德家）有很多人約有十幾個，我到了之後，黃０軒說他要處理事情，…黃０軒說他出事情看可不可以挺他。我到林容德家時就有鋁棒、木棍那些…。出發時我手上拿鋁棍，因為當時地上僅剩鋁棍…。」（見本院卷㈡第3頁反面、第4頁）；⑪證人即共犯少年黃０軒於偵、審中證稱：「（是否在宜蘭市○○路○段○○號分武器，例如棍棒等物？）是。」、「（天○○持什麼武器？）木製棒球棍。」（見102年度少連偵字第63號卷第50頁）、「（你們帶棍棒去，出發前你們有無先談好要砸店？）好像有。」、「（你既然找未○○一起去，有無跟未○○講說去要砸店？）有。」、「（你被打的事情，你有無跟你的朋友講？是跟何人講？）有，跟全部的人講。」、「（你是以電話還是當面講？）我是當面講。」、「（你當面講的地點？）宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號（即林容德家）。」、「（若你稱只要帶棍棒去防禦，為何會去打大都會檳榔攤前面的兩個人？）我們也有砸店的意思。那兩人好像是跟申○○一起的。」（見本院卷㈡第80、82、87頁）等語在卷。依上開證人證述可知，本案被告等人在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號集合出發前，證人黃０軒已向渠等說明自己先前被打之事，並表示要前往大都會檳榔攤報復、砸店、討回來、報仇、教訓人、打人、打架、出氣、去處理事情要挺他等語，而眾人出發前之集合處即宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號林容德家，亦有棍棒任由參與之人拿取，證人黃０軒並要求被告壬○○回家拿取自己之球棒參與犯行，且被告天○○、未○○、子○○、壬○○、己○○、林承紘、吳國豪均有持棍或看見多人持棍至大都會檳榔攤，則以經驗法則論之，因為被打，乃糾集眾人表示要報復、砸店、討回來、報仇、教訓人、打人、打架、出氣、去處理事情要挺他等語，並準備棍棒供眾人使用，自當然包括傷害及毀損之意。縱使上開各證人所述證人黃０軒於案發前表示要前往大都會檳榔攤之目的之說法稍有不一，惟衡諸常情，人之記憶本即有限，無法完整記憶證人黃０軒於案發前所使用之詞彙，實屬人之常情，且上開各證人要無捏造虛偽事實之必要，故其等所述，應均可採信。因此，依上開各證人證述渠等之所以一起前往大都會檳榔攤之原因，再佐以眾人出發前之集合處即宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號林容德家，有棍棒等兇器任由參與之人拿取，證人黃０軒並要求被告壬○○回家拿取自己之球棒參與犯行，其中被告天○○、未○○、子○○、壬○○、己○○、林承紘、吳國豪均有持棍或看見多人持棍至大都會檳榔攤，且到達大都會檳榔攤後，有人即直接持棍毆打店外之巳○○、乙○○，繼有持棍毀損之舉等情，足認被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、林承紘、吳國豪及少年黃０軒、林０廷與其他真實姓名、年籍不詳之人糾集在宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號林容德家時，渠等之整體犯罪計劃即已包括傷害及毀損，同在現場聽聞證人黃０軒說明此行目的之被告天○○、未○○、子○○、壬○○、己○○、林承紘、吳國豪對此亦當同有認識及意欲。因此，被告天○○、子○○、壬○○、未○○、己○○、林承紘、吳國豪與其他被告及少年黃０軒、林０廷間，有共同傷害及毀損之犯意聯絡，可以認定。
⑷基上所查，被告天○○、午○○、吳國豪縱未下手實施傷害
告訴人乙○○及毀損大都會檳榔攤或機車之行為；被告戌○○、子○○、壬○○、亥○○縱未下手實施傷害告訴人乙○○之行為；被告未○○、林承紘縱未下手實施毀損之行為；被告己○○縱未下手實施傷害告訴人申○○、乙○○之行為，惟如前述，渠等事前既與同夥之人有傷害及毀損之犯意聯絡，到場後復為整體犯罪計畫中之部分行為分擔，另由其他同行之人持棍分擔毆打告訴人申○○、乙○○成傷及毀損大都會檳榔攤與機車等行為，揆諸前開說明，自應與著手實施之人共同負責，而論以共同正犯。是以，被告天○○、午○○、吳國豪就傷害告訴人乙○○及毀損之部分；被告戌○○、子○○、壬○○、亥○○就傷害告訴人乙○○之部分，被告未○○、林承紘就毀損之部分，應與其他下手實行之正犯共同負責；被告己○○則應於傷害犯意未提昇之範圍內，就傷害申○○、乙○○部分，與其他正犯共同負責。被告天○○、午○○、吳國豪否認共犯傷害告訴人乙○○及毀損之犯行，被告戌○○、子○○、壬○○、亥○○否認共犯傷害告訴人乙○○之犯行，被告未○○、林承紘否認共犯毀損之犯行，被告己○○否認共犯傷害告訴人申○○、乙○○之犯行，均難為有利之認定。
㈥綜上所述，被告前揭辯解，俱難採信。本件事證已甚明確，
被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪共同殺人未遂（申○○）、傷害（乙○○）、毀損之犯行，及被告己○○共同傷害（申○○、乙○○）、毀損之犯行，均足以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○
、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（申○○）、同法第277條第1項之傷害罪（乙○○）及同法第354條之毀損罪；被告己○○所為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪（申○○、乙○○）及同法第354條之毀損罪。
㈡起訴意旨雖未敘及與被告等人有犯意聯絡之真實姓名、年籍
不詳者離開現場前，有用腳踹、騎機車撞擊告訴人申○○，及持棍毆擊告訴人申○○之事實，惟上開部分與經起訴論罪科刑之犯行，既同屬本案殺人未遂犯行之部分，具有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理。㈢被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、
亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪與少年黃０軒、林０廷及其他真實姓名、年籍不詳之人間，就上開殺人未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告天○○、戌○○、未○○、子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪與少年黃０軒、林０廷及其他真實姓名、年籍不詳之人間，就上開傷害告訴人乙○○及毀損等犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他共犯所實之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令其負責，未可概以共同正犯（最高法院50年台上字第1060號判例意旨可資參照）。準此，被告己○○與其他被告及共犯間，就傷害告訴人申○○之犯行，本有犯意聯絡，惟被告己○○僅有持棍毆打告訴人巳○○、甲○○及毀損大都會檳榔攤，並於眾人停止圍毆告訴人申○○並散去後，對告訴人申○○丟擲棍子之舉，此有現場監視錄影器畫面擷取翻拍照片附卷可稽，並無具體積極證據足使本院確信被告己○○就其他被告及少年黃０軒、林０廷與其他真實姓名、年籍不詳之共犯於現場提升原先傷害之犯意為殺人之不確定故意，以棍棒持續圍毆申○○之殺人未遂部分，亦有合謀犯罪之情事。因此，被告己○○就其他被告及共犯對告訴人申○○所實施之殺人未遂部分，不應成立共同正犯之罪責。公訴人指稱被告己○○所為，亦構成殺人未遂罪云云，自有未洽，所引據之起訴法條，應予變更，附此敘明。
㈣被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、
亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪及己○○於犯罪之初，係以一個整體犯罪計劃至大都會檳榔攤共同實施傷害、毀損之犯行，期間被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪始就傷害申○○部分提昇為殺人犯意，已如前述，因此被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪共犯殺人未遂（申○○）、傷害（乙○○）及毀損之犯行；被告己○○共犯傷害（申○○、乙○○）及毀損之犯行，既均係出於一個整體犯罪計劃，即應認被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪係以上開一共同行為同時觸犯殺人未遂罪（申○○）、傷害罪（乙○○）及毀損罪；被告己○○係以上開一共同行為同時觸犯傷害罪（申○○、乙○○）及毀損罪，均為想像競合犯，被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪部分應從一重論以殺人未遂罪；被告己○○所為，則應從一重論以傷害罪處斷。
㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查與本案被告共同實施殺人未遂、傷害、毀損之少年黃０軒、林０廷，分別為85年4月9日、00年0月00日生之人（渠等真實姓名及年籍資料，請詳見本院103年度少護字第139、156號卷），均係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年。而被告天○○、壬○○、未○○、己○○、林承紘、吳國豪於本案發生之102年10月4日當時，均已係年滿20歲之成年人， 有渠 等年籍資料附卷可稽，渠等與前述未滿18歲之少年黃０軒、林０廷共同實施犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至於被告戌○○、子○○、午○○、亥○○、癸○○於本案犯行時均年僅19歲，非成年人，有渠等年籍資料附卷可稽，自無上開加重規之適用，併此敘明。
㈥被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午○○、
亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪已著手持棍棒毆擊告訴人申○○之殺人行為，惟嗣因告訴人申○○經緊急送醫救治，始未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕其刑，被告天○○、壬○○、未○○、林承紘、吳國豪部分並依法先加後減之。
㈦爰審酌被告天○○、戌○○、子○○、壬○○、未○○、午
○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘、吳國豪與告訴人申○○、乙○○並無任何深仇大恨，僅因少年黃０軒因細故遭證人戊○○等人毆打，心生不滿，即糾集多人一同前往證人戊○○友人申○○經營之大都會檳榔攤尋釁教訓告訴人申○○及在場之人，並持棍棒、安全帽毆打告訴人乙○○、圍毆告訴人申○○，手段暴戾，且造成告訴人乙○○受有右側尺骨骨折之傷害及告訴人申○○顱內出血（硬腦膜上出血），所生危害甚大，亦嚴重危害社會治安，惟因被告等人於案發當時年僅19至22歲，年輕識淺、血氣方剛，因一時逞勇衝動無法自制而犯下本案，兼衡被告等犯罪時所受之刺激、參與本件殺人未遂、傷害、毀損之程度、事後未全然坦承犯行，惟其中被告子○○、壬○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘已與告訴人申○○達成民事和解，被告吳國豪已與告訴人申○○、乙○○達成民事和解，並均賠償損害，以獲取諒宥之態度，有卷附和解書及本院和解筆錄可稽（見本院卷㈠第295-297頁、卷㈡第1、70、94、311-312頁），暨考量渠等智識程度（被告天○○、戌○○、未○○、子○○、午○○、癸○○、吳國豪均為國中畢業；被告壬○○為高中肄業；被告己○○、林承紘為高職畢業；被告亥○○目前就讀高職夜校3年級）、品行（被告戌○○、未○○、午○○、己○○、亥○○、癸○○、林承紘均無前科紀錄；被告天○○於102年間，因恐嚇案件，經本院以101年度簡字第810號判決處拘役50日確定；被告子○○於102年間，因贓物案件，經本院以102年度簡字第409號判決處拘役20日確定；被告壬○○於102年間，因毒品、傷害案件，分別經本院以101年度簡字第806號、102年度簡字第325號判決處有期徒刑3月、3月確定；被告吳國豪於103年間，因公共危險案件，經本院以103年度簡字第15號判決處拘役50日確定）、生活狀況（被告天○○於本院審理時自陳目前從事板模工，與父親同住；被告戌○○於本院審理時自陳目前從事冷氣業，與父親、舅舅同住，父親罹癌無法工作；被告子○○於本院審理時自陳目前從事鐵工，與父親及伯父同住；被告壬○○於本院審理時自陳目前無業，與父母及胞弟同住；被告未○○於本院審理時自陳目前從事鋪設磁磚工作，與父母及胞弟同住；被告午○○於本院審理時自陳目前從事鋪設磁磚工作，與父母及胞姐弟同住；被告己○○於本院審理時自陳目前為志願役，以前從事防水業，與母親及胞兄同住；被告亥○○於本院審理時自陳目前就學中，與父母及胞弟同住；被告癸○○於本院審理時自陳目前從事水電工，與配偶及父親同住，被告林承紘於本院審理時自陳目前從事油漆工，以前做過木工、便利商店店員，與父母及胞姐弟妹同住；被告吳國豪於本院審理時自陳目前從事水泥工作，與祖父母及叔叔同住）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈧末查，扣案貼有壬○○名字之鋁棒1支，係被告壬○○所有
供本案犯罪所用之物，業據被告壬○○供明在卷（見本院卷㈡第286頁），故應依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯連帶理論宣告沒收。至於其餘扣案木棒、鋁棒、武士刀、西瓜刀、鐵棍等物，業據被告11人否認係渠等所有之物（見本院卷㈡第286頁正、反面），復查無積極證據足證上情，又非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第277條第1項、第354條、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中華民國104年5月6日
刑事第五庭審判長法官林惠玲
法官李岳法官陳映佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉婉玉中華民國104年5月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條第1、2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。