裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第1717號刑事判決
裁判日期：民國89年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣台中地方法院刑事判決八十九年度訴字第一七一七號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八五０四號），本院判決如左：
主文丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表所示之物，均沒收銷燬之。
被訴自民國捌拾年間起至捌拾肆年拾貳月拾肆日止販賣第二級毒品安非他命部分，免訴。
其餘被訴販賣第二級毒品安非他命部分，無罪。
事實
一、丙○○（施用毒品部分另由檢察官處理）前曾違反麻醉藥品管理條例多次，最近一次於民國（下同）八十三年九月二十六日，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑九月，於八十三年十二月二十日入監執行，於八十四年九月六日執行完畢，仍不知悔改警惕，明知第二級毒品安非他命不得非法轉讓，竟基於概括之犯意，自八十九年一月間某日起至八十九年五月二十六日止，連續在其苗栗縣○○鎮○○路○○○號住宅，將第二級毒品安非他命無償轉讓予乙○○、甲○○非法施用。嗣於八十九年五月二十七日上午七時許，丙○○駕駛自用小客車行經台中縣○○鎮○○路時為警查獲，並在其自用小客車上查獲安非他命一公斤裝一包、一公克裝一包、海洛因零點三公克裝一包，及在其前住宅查獲安非他命一大包二點一公克，海洛因零點九公克裝一包及吸食器、夾鍊袋等物，始查悉上情。
二、案經內政部警政署台中港務警察所移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承有於右揭時地連續提供安非他命予乙○○、甲○○施用等情不諱，惟矢口犯認有何轉讓之犯行，辯稱略以：伊安非他命係向綽號「 小林 」之不詳姓名人買的，是拿出來大家一起吸，不用錢的（見本院八十九年七月二十六日訊問筆錄）云云。惟查被告自八十九年一月間起至八十九年五月二十六日止，連續在其苗栗縣○○鎮○○路○○○號住宅，非法提供安非他命予乙○○及甲○○施用等情，迭據被告於警訊、檢察官偵查中及本院審理時自白不諱，核與證人甲○○於警訊時證述之情節相符，復有扣案之前述安非他命等物足資佐證，是被告自白應予事實相符而堪採信。次查被告將其所有之安非他命免費給予乙○○及甲○○等人施用，既已讓予安非他命之所有權，即屬轉讓安非他命之犯行無疑。至證人乙○○雖於本院審理時否認被告有轉讓安非他命予 伊施 用，然乙○○與被告係叔侄關係，茍被告未曾轉讓安非他命予乙○○施用，衡情應無於警訊、偵查及本院審理時多次指陳該事之理，況乙○○亦於八十九年六月二十一日上午七時三十分許，在其苗栗縣○○鎮○○路○○○號住宅為警查獲安非他命、酒精燈及吸管等物，足徵乙○○確有非法施用安非他命之情事，而被告亦於於八十九年五月二十七日上午七時許，在台中縣○○鎮○○路時為警查獲其持有之安非他命一公斤裝一包、一公克裝一包、海洛因零點三公克裝一包，及在其前住宅查獲安非他命一大包二點一公克，海洛因零點九公克裝一包及吸食器、夾鍊袋等物，復有內政部警政署刑事警察局八十九年六月十四日刑鑑字第六九七二二號鑑驗通知書足參。綜上所述，被告連續轉讓安非他命之事證明確，犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並均加重其刑。又被告丙○○前曾違反麻醉藥品管理條例多次，最近一次於八十三年九月二十六日，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑九月，於八十三年十二月二十日入監執行，於八十四年九月六日執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品犯罪所生之損害及多次違反麻醉藥品管理條例之同性質案件及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案如附表所示之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之。至另扣案之海洛因零點三公克一包（驗餘零點零八公克）及海洛因零點九公克裝一大包（內有二小包，分別為驗餘零點一四公克及零點二一公克）雖係被告持有中被查獲，惟與本件起訴所指事實無涉，且被告非法施用毒品部分業經檢察官向本院聲請令入勒戒處所施以觀察勒戒，此物分扣案之物，宜於該案中依觀察勒戒結果為妥適之處理，本案不將之一併宣告沒收，附此敘明。
乙、免訴及無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○（另由檢察官偵辦）基於共同犯意之聯絡，明知第二級毒品安非他命係毒品危害防制條例所管制之毒品，不得非法販賣，竟基於概括之犯意，自八十年間某日起至八十六年底止及八十九年三、四月間，在其苗栗縣○○鎮○○路○○○號住宅，以每包新台幣（下同）一千元之價格，連續將第二級毒品安非他命，透過乙○○販賣予戊○○（另由檢察官偵辦）非法施用多次，嗣於八十九年五月二十七日上午七時許，丙○○駕駛自用小客車行經台中縣○○鎮○○路時為警查獲，並在其自用小客車上查獲安非他命一公斤裝一包、一公克裝一包、海洛因零點三公克裝一包，及在其前住宅查獲安非他命一大包二點一公克，海洛因零點九公克裝一包及吸食器、夾鍊袋等物，因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第四八二號及四十年台上字第八六號判例參照）訊據被告丙○○固坦承有於右揭時地為警查獲並扣得如附表所示之毒品等情不諱，惟堅決否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱略以：伊於八十三年間即入監執行九個月，八十四年又再入監，直到八十八年才假釋，且以前販賣毒品之事已被判決確定而執行，出獄之後就未再販賣安非他命，伊於警訊及偵查中因怕伊侄子乙○○被移送才說是伊販賣的云云。經查被告曾違反麻醉藥品管理條例案件，於八十三年九月二十六日，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑九月，於八十三年十二月二十日入監執行，於八十四年九月六日執行完畢出獄，旋即於數日後因販賣安非他命案件，於八十四年十月十三日起被台灣新竹地方法院檢察署羈押，於八十四年十二月十四日經台灣高等法院判處有期徒刑五年二月，直至該案確定日即八十五年一月二十二日起發交台灣台北監獄執行，於八十五年五月二日移至台灣宜蘭監獄執行，直至八十八年六月十八日假釋出獄，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙、台灣高等法院檢察署檢察官執行指揮書（八十五年執丁字第一一五號）及台灣台北監獄八十九年十月二日北監守總籍字第七一七六號函、台灣宜蘭監獄八十九年九月三十日宜監德總字第三七三八號函等各在卷足稽。是公訴人所指被告自八十四年十二月十五日起至八十六年底止之犯行，因被告當時已在監執行，自無在苗栗縣○○鎮○○路住宅販賣安非他命之可能。次查公訴人雖認被告復於八十九年三、四月間在其前述住宅，透過乙○○販賣安非他命予戊○○施用，然為被告所堅決否認，經訊之乙○○及戊○○亦否認有於前述期間向被告購買安非他命。而公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人戊○○於八十九年六月十三日為警查獲時，其尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應為其論據。惟證人乙○○及戊○○於警訊、偵查中及本院審理時均否認有在前開期間向被告購買安非他命，此部分既乏積極證據足認被告確有在此段期間販賣安非他命之事實，縱或證人戊○○之尿液呈甲基安非他命陽性反應，亦僅能證明戊○○於採尿當日或其前數日有施用過安非他命之事實，揆諸前開最高法院判例意旨，實難以此執為其所施用之安非他命必向被告購買而推斷被告有販賣安非他命之犯行。綜上所述，公訴人認被告於八十四年十二月十五日起至八十六年底止及於八十九年三、四月間，有在其住處透過乙○○販賣安非他命予戊○○等情，或因被告當時在羈押中及在監執行期間而無可能在外販賣安非他命，或缺乏積極之證據足以證明被告犯罪，則其被訴此段期間販賣安非他命之犯行，既不能證明，自應依刑事訴訟法第三百零一條第一項為無罪之諭知。末查公訴人認被告自八十年間起至八十四年十二月十四日止有販賣安非他命之犯行，然被告前曾於八十四年九月間起至八十四年十月十二日止因連續販賣安非他命，經台灣高等法院於八十四年十二月十四日以八十四年度上訴字第六三四三號判處有期徒刑五年二月，於八十五年一月二十二日確定在案，此有該判決書及執行指揮書在卷可參，並經本院調閱前開卷宗經查屬實。換言之，公訴人起訴書所指自八十年間起至八十四年十二月十四日止被告涉有販賣安非他命之犯行，應為前述台灣高等法院之確定判決效力所及，無法再予訴追，雖公訴人以裁判上一罪之連續犯關係起訴，惟此部分仍應依刑事訴訟法第三百零二條第一款諭知免訴之判決（最高法院五十五年度第四次民、刑庭總會會議決議）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉國賓到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十三日
台灣台中地方法院刑事第六庭
法官簡賢坤右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國八十九年十二月十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金附表：
一、安非他命壹公斤裝壹包（驗餘玖佰捌拾玖公克）
二、安非他命壹公克裝壹包（驗餘零點柒壹公克）
三、安非他命貳點壹公克裝壹包（驗餘壹點捌貳公克）
四、安非他命殘渣袋（無法分離）貳拾參只。