裁判字號：最高法院85年台上字第4492號刑事判決
裁判日期：民國85年09月19日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四四九二號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十四年十一月十五日第二審判決（八十四年度上訴字第一八○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三六三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省自來水公司光復營運所營務士，曾於民國八十一年七月間因竊盜案件，經第一審以八十一年度易字第五五二號判處有期徒刑六月，緩刑三年，尚在緩刑期內，仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於八十三年九月二十一日中午十二時二十分許，携帶其所有之螺絲起子一把，前往花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號 曾文明 住宅毀壞其廚房後門擅自侵入宅內，打開衣櫥，翻動衣物，着手竊取財物尚未得手，適曾文明之配偶 陳連英 自外歸來，甲○○聞聲即急速欲逃離現場，為陳連英撞見，甲○○乃佯稱其係查抄水錶，旋即慌張離去，經陳連英報警後，為警在甲○○所駕駛自用小客車上扣得其所有且係供犯罪所用之螺絲起子一把。案經被害人曾文明、陳連英告訴等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人携帶兇器，毀壞門扇竊盜未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（本院二十七年上字第一八八七號判例意旨參照）。本件原判決除論上訴人加重竊盜未遂罪外，更論其牽連犯刑法第三百零六條第一項之侵入住宅罪，揆諸上開判例意旨，顯有未合。㈡原判決理由記載上訴人提出之錄音帶，為事後指使證人 吳豪 以誘導不正當方法錄得與陳連英及其女 鄭貴藍 談話錄音，自不足為其有利之證明云云。未說明其憑何證據及得心證之理由，亦屬可議。綜上所述，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年九月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官鄭三源法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月二十六日