裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上字第400號民事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度上字第400號上訴人 劉凱達 即 劉信良 上訴人 劉虹 均上一人訴訟代理人 葉耀中 律師被上訴人 黃安囡 訴訟代理人 廖克明 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國10
7年5月2日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1095號第一審判決提起上訴，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人劉凱達即劉信良（下稱劉凱達）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、先位之訴部分：
（一）被上訴人因與劉凱達於民國104年7月7日簽訂投資合作協議書，而執有劉凱達所簽發如原審判決附表三（下稱附表三）所示支票，經提示後，均因「存款不足」而退票，被上訴人遂向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請對劉凱達核發支付命令，經該法院於105年11月14日核發10
5年度司促字第21361號支付命令，命劉凱達應向被上訴人清償1,250萬元及利息，被上訴人並於106年1月間，持該支付命令向桃園地院民事執行處聲請對劉凱達所有如原審判決附表一（下稱附表一）所示土地進行強制執行，經該法院民事執行處以106年度司執字第3551號受理在案，並囑託原審法院民事執行處執行，由原審法院以106年度司執助字第468號受理在案，並認為如附表一所示土地之鑑價核定拍賣最低價額，不足清償優先債權及執行費〔包含原審附表二（下稱附表二）所示最高限額抵押債權〕，拍賣無實益而終結執行程序。然劉凱達係基於脫產之故意，設定如附表二編號1至4所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人間並無債權債務關係，爰訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代劉凱達請求上訴人 劉虹均 （下以姓名稱之）塗銷系爭抵押權登記。
（二）並聲明：如原審判決主文第一至五項所示。
二、備位之訴部分：
（一）倘鈞院認上訴人間確有債權存在，則屬先有債權存在，之後再設定抵押權之情形，上訴人設定系爭抵押權屬無償行為，並已侵害被上訴人之債權，爰依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，及依民法第244條第4項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記。
（二）並聲明：
１、上訴人2人就系爭抵押權之物權行為應予撤銷。
２、劉虹均應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
貳、上訴人部分：
一、劉凱達未於言詞辯論期日到場，據其提出答辯狀辯稱：
（一）劉凱達係因公司急需資金週轉及個人投資購買土地，向劉虹均借款，並由劉凱達視需用資金狀況及方便性，提供不同銀行帳號指示劉虹均匯款。被上訴人主張上訴人間債權債務不存在，應負舉證責任等語。
（二）並聲明：被上訴人之訴駁回。
二、劉虹均則以：
（一）被上訴人主張上訴人間債權債務不存在，應負舉證責任。
（二）系爭抵押權均是擔保劉虹均對劉凱達如原審卷一第137頁及背面之附表一（其中編號4之102年2月27日匯入帳戶帳號更正為0000000000000)、附表二、附表三、附表四所示之借款債權。主要借款原因係劉凱達告知要投資土地及公司周轉使用，且上訴人2人為親姊弟，並未簽立借據等語置辯。
（三）並聲明：被上訴人之訴駁回。
參、原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，上訴人2人就其等敗訴部分不服，提起上訴，劉凱達並聲明：（一）原判決不利於劉凱達部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。劉虹均並聲明：（一）原判決不利於劉虹均部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，該部分業已確定，以下不贅述。
肆、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷第85-86頁，部分文字依本判決用語調整）：
一、兩造不爭執事項
（一）劉凱達於105年間將其所有如附表二所示土地分別設定如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權（即系爭抵押權）予劉虹均，登記日期均為105年8月8日。
（二）臺中地院民事執行處前依劉凱達之債權人上海商業儲蓄銀行聲請，於106年1月6日以中院麟民執106司執全夏字第7號函囑託臺中市中正地政事務所就如附表二所示土地辦理查封登記，經該所於106年1月6日登記完畢，且該法院民事執行處就106年度司執助字第468號強制執行事件，已依強制執行法第34條第3項規定，於106年6月1日以中院麟民執106司執助夏字第468號函通知劉虹均得具狀聲明參與分配，該函文已於106年6月3日送達上訴人劉虹均。
（三）系爭抵押權所擔保之債權應於106年間結算確定。
（四）劉虹均轉帳金額、時間、轉帳帳號及收款人、收款金額、收款帳號，確如原審卷一第137頁及背面之附表一（其中編號4之102年2月27日匯入帳戶帳號更正為0000000000000)、附表二、附表三、附表四所示。
（五）劉凱達與被上訴人有於104年7月7日簽立如原審卷一第30至31頁之投資合作協議書，劉凱達並交付如附表三所示支票2紙（見原審卷一第32頁），被上訴人提示前開2紙支票，均退票未獲兌現（見原審卷一第33頁及背面）。
二、兩造爭執事項：
（一）上訴人2人就系爭抵押權及其所擔保債權是否存在？
１、上訴人主張如不爭執事項（四）所示之轉帳金錢係基於上訴人間之消費借貸法律關係，是否可採？
（二）被上訴人先位依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位劉凱達，請求劉虹均應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
（三）被上訴人備位依民法第244條第1項請求撤銷系爭抵押權設定行為，及依民法第244條第4項規定請求劉虹均塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，被上訴人主張其為劉凱達之債權人，經執桃園地院所核發105年度司促字第21361號支付命令，聲請對劉凱達所有如附表一所示土地進行強制執行，原審法院民事執行處認如附表一所示土地之鑑價核定拍賣最低價額，不足清償優先債權（包括系爭抵押權債權），拍賣無實益而終結執行程序等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（五）），並有桃園地院105年度司促字第21361號民事卷影本、原審法院106年度司執助字第468號執行卷影本可資佐憑，堪信實在。被上訴人主張系爭抵押權及其所擔保債權不存在，為上訴人2人所否認，則系爭抵押權存在與否，將影響被上訴人債權得否受償，其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、被上訴人主張上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。基此，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保之債權確實存在乙節，負舉證責任。惟查，劉虹均雖抗辯稱：系爭抵押權係為擔保其對劉凱達如原審卷一第137頁及背面之附表一（其中編號4之102年2月27日匯入帳戶帳號更正為0000000000000)、附表二、附表三、附表四所示借款債權云云，且就劉虹均確有前開匯款之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（四）），但被上訴人否認前開匯款係劉凱達之借款。且觀諸前開匯款明細，可知除原審卷一第137頁附表一編號4之30萬18元及第137頁背面附表三編號2之50萬10元係匯入劉凱達帳戶外，其餘款項均是匯入存保公司、存正公司或兩造母親○○○之帳戶。劉虹均固稱：伊是依劉凱達之指示匯款等語，劉凱達復陳稱：「附表一編號1：當時我在經營存保跟存正兩家公司需要週轉，跟劉虹均借120萬元。應該是月底我要過票，當時我被一家營造廠倒債，有跟劉虹均講需要週轉，要跟她借錢，剛好劉虹均有賣房子，所以我陸續有向劉虹均借錢。編號1這筆錢應該是借來做公司資金使用。附表一其餘編號、附表二、附表三、附表四：我已經忘了確切的情形，但大致的原因就如我上開所述。」、「（問：為何有些款項不是直接匯款到你的帳戶，而是匯款到存正公司、存保公司、○○○的帳戶裡面？）有些我要匯款到存正、存保公司，是因銀行要我匯款到公司才會讓我開支票。匯款到○○○帳戶，是因我有用自己及母親的支票，母親是存保公司的負責人，才把錢匯款到母親○○○的帳戶。」、「（問：存保公司、存正公司及○○○的帳戶是否是你提供給劉虹均？）是。」等語（見本院卷第10
9頁背面），證人○○○（嗣改名為 林宥盈 ）亦到庭證稱：「劉凱達跟劉虹均借錢」等語（見本院卷第112頁），但查，劉凱達自承其為存正公司之負責人，又係存保公司之實際經營者，○○○則為存保公司之負責人，此亦經證人○○○到庭證述明確（見本院卷第84頁背面、第112頁及背面），上訴人2人又均一致表示劉凱達係因公司周轉需要而向劉虹均借款，則有資金周轉需求者既為存正公司、存保公司，劉虹均匯款之對象亦係存正公司、存保公司或存正公司負責人劉凱達、存保公司負責人○○○之帳戶，被上訴人質疑劉虹均前開匯款並非劉凱達個人所借，即非無稽。又劉凱達雖又稱：劉虹均有要求伊要簽發本票等語（見本院卷第84頁背面），且經本院調取原審法院107年度司執字第1760號民事執行案卷審閱結果，劉虹均有於107年6月25日具狀提出由劉凱達簽發之4紙本票，但本件原審自106年6月5日第一次開庭起，即多次諭知劉虹均應提出系爭抵押權所擔保債權之全部證明方法（見原審卷一第45、133頁，卷二第81頁），嗣於107年12月18日本院準備程序時，劉凱達雖到庭表示有簽發本票予劉虹均，並經本院於108年2月14日準備程序時再度詢問可否提出本票，但迄至本件於108年7月24日本院言詞辯論期日為止，劉虹均始終未提出任何本票以佐其說。又劉凱達之債權人 林祥欽 另案對劉虹均提起分配表異議之訴，由原審法院107年度訴字第2964號受理在案，經本院調取該案卷審閱結果，可知迄至108年3月22日該案言詞辯論庭期為止，劉虹均亦僅書狀答辯，而未提出任何本票為證。衡情，劉凱達若真有簽發劉虹均於原審法院107年度司執字第1760號民事執行程序中所提出之本票，豈有遲遲不在本件或原審法院107年度訴字第2964號民事事件中提出之理，尤其，在本件中，劉虹均於原審又係受敗訴之判決？故劉虹均雖於原審法院107年度司執字第1760號民事執行案件中有提出上開本票4紙，但在本件中既不提出，再參以本票具無因性，本即無法證明劉凱達簽發之原因事實，更遑論要用以證明上訴人2人間有消費借貸關係存在，故認上開本票尚無法資為任何有利於劉虹均之徵憑。此外，上訴人2人均未能提出其他確切之證據，證明劉虹均之前開匯款確係基於上訴人2人間有消費借貸之意思表示合意而交付，則依舉證責任分配原則，自難認上訴人2人間存有任何系爭抵押權所擔保之債權存在。
三、又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第6款定有明文。經查，劉凱達於105年間將其所有如附表二所示土地分別設定系爭抵押權予劉虹均，登記日期均為105年8月8日。又臺中地院民事執行處前依劉凱達之債權人上海商業儲蓄銀行聲請強制執行，於106年1月
6日以中院麟民執106司執全夏字第7號函囑託臺中市中正地政事務所就如附表二所示土地辦理查封登記，經該所於10
6年1月6日登記完畢，且該法院民事執行處就106年度司執助字第468號強制執行事件，已依強制執行法第34條第3項規定，於106年6月1日以中院麟民執106司執助夏字第
468號函通知劉虹均得具狀聲明參與分配，該函文已於106年6月3日送達上訴人劉虹均。故系爭抵押權所擔保之債權應於106年間結算確定等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一）至（三）所示），堪信可採。另依前述，上訴人2人並未能舉證證明有系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權所擔保之原債權於106年間確定時，並無任何系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，洵堪認定。
四、又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號裁判參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。查系爭抵押權所擔保之債權於106年間結算確定時，其所擔保之債權既不存在，則依前揭說明，系爭抵押權即失所依附，是以被上訴人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。再者，劉凱達為如附表一所示土地之所有權人，本得請求劉虹均塗銷系爭抵押權設定登記，卻迄未請求，顯然怠於行使其權利，則被上訴人為保全其債權，依民法第242條規定，代位劉凱達行使民法第767條第1項中段規定除去妨害請求權，請求劉虹均塗銷系爭抵押權設定登記，於法有據，亦應准許。
五、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度臺上字第111號裁判參照）。查被上訴人起訴主張聲明有先位、備位之分，本院既認為被上訴人之先位聲明均為有理由，即毋庸就被上訴人之備位聲明另為裁判，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不不存在，並代位劉凱達請求劉虹均將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年8月21日
民事第三庭審判長法官張浴美
法官杭起鶴法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官高麗玲中華民國108年8月22日