裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1095號民事判決
裁判日期：民國107年05月02日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第1095號原告 黃安囡 訴訟代理人 廖克明 律師被告 劉凱達 即 劉信良 被告 劉虹 均訴訟代理人 葉耀中 律師複代理人 張議方 被告 林祥欽 訴訟代理人 林志忠 律師
潘仲文 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國107年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 劉虹均 與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號1所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號2所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號3所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號4所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告劉虹均應將如附表二編號1、2、3、4所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉虹均與劉凱達即劉信良負擔八分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查原告起訴時原聲明請求：壹、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號1所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。貳、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號2所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。參、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號3所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。肆、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號4所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。伍、確認被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號5所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。陸、確認被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號6所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。柒、被告應將前開六項最高限額抵押權登記予以塗銷。嗣後，原告於民國106年12月13日本院言詞辯論期日提出「民事綜合辯論意旨狀」並變更聲明為：壹、先位聲明：一、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號1所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。二、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號2所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。三、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號3所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。四、確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號4所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。五、確認被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號5所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。六、確認被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號6所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。七、被告劉虹均應將如附表二編號1、2、3、4所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。八、被告林祥欽應將如附表二編號5、6所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。貳、備位聲明：一、被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地所為設定如附表二編號1所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。二、被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地所為設定如附表二編號2所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。三、被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地所為設定如附表二編號3所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。四、被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地所為設定如附表二編號4所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。五、被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地所為設定如附表二編號5所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。六、被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地所為設定如附表二編號6所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。
七、被告劉虹均應將如附表二編號1、2、3、4所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。八、被告林祥欽應將如附表二編號5、6所示之最高限額抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷二第79頁、第82至83頁背面）。核屬訴之追加，且原告主張如附表二所示最高限額抵押權及其所擔保債權存在與否，將影響其債權得否受償之請求基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於前開規定，應予准許。
貳、被告劉凱達即劉信良經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、先位之訴部分：
（一）原告與被告劉凱達即劉信良於104年7月7日簽訂合作協議書，約定由原告提供資金新臺幣（下同）1000萬元給予被告劉凱達即劉信良，作為坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地投資業務之用，被告劉凱達即劉信良則負責上開土地之簽立買賣契約書、開發及興建等各項事務，原告可配得投資獲利以總投資金額25%計算，於105年7月10日結算獲利為250萬元。而原告已依約給付被告劉凱達即劉信良1000萬元，被告劉凱達即劉信良則對原告負有給付獲利250萬元及返還投資款1000萬元之義務，且被告劉凱達即劉信良簽發如附表三所示支票交予原告，作為原告投資款及獲利金額之擔保。之後，原告先後於105年9月29日、同年10月28日，分別持如附表三編號1、2所示支票向付款人為付款提示，均經以「存款不足」為由退票，始發現遭被告劉凱達即劉信良詐騙，遂於106年3月間向臺灣桃園地方法院對被告劉凱達即劉信良提出刑事告訴，並持如附表三所示支票向臺灣桃園地方法院聲請對被告劉凱達即劉信良核發支付命令，經臺灣桃園地方法院於105年11月14日核發105年度司促字第21361號支付命令，命被告劉凱達即劉信良應向原告清償1250萬元，原告並於106年1月間持該支付命令向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請對被告劉凱達即劉信良所有如附表一所示土地進行強制執行，經臺灣桃園地方法院民事執行處以106年度司執字第3551號受理在案並囑託鈞院民事執行處執行，由鈞院民事執行處以106年度司執助字第468號受理在案，並認為如附表一所示土地之鑑價核定拍賣最低價額，不足清償如附表二所示最高限額抵押權之擔保債權，拍賣無實益而執行終結。從而，如附表二所示最高限額抵押權及其所擔保債權存在與否，將影響原告之債權得否受償，法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，為此提起本件確認之訴。
（二）原告依法取得被告劉凱達即劉信良之財產清單，並於106年2月間調取土地登記謄本，始發現被告劉凱達即劉信良基於脫產之故意，於105年8月間將其所有如附表一所示土地分別設定如附表二所示最高限額抵押權予被告劉虹均、林祥欽，設定時間同一，被告間顯無債權債務關係存在，為此訴請確認被告設定如附表二所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代被告劉凱達即劉信良請求被告劉虹均、林祥欽塗銷如附表二所示最高限額抵押權登記。
（三）被告劉凱達即劉信良於105年間另提供其所有坐落桃園市○○區○○段○○○號土地為被告林祥欽設定最高限額抵押權，擔保債權總金額1500萬元，並於105年12月6日登記完畢，足見被告林祥欽與劉凱達即劉信良間設定抵押權高達3筆，各抵押權擔保之債權額不同，且設定登記並未記載各抵押權共同擔保同一債權，則如附表二編號5、6所示最高限額抵押權之擔保債權究竟為何，並非無疑。
（四）在被告林祥欽於104年2月11日匯款予被告劉凱達即劉信良之前，訴外人 陳彥瑾 之帳戶內款項1760萬元轉入被告林祥欽之帳戶，且訴外人陳彥瑾之帳戶自103年12月10日起至104年12月10日止有多筆鉅額款項入帳，旋於隔日轉出，顯係供他人使用之人頭帳戶，則被告林祥欽是否本於消費借貸之合意匯款予被告劉凱達即劉信良，即非無疑。況被告所提借據，並未記載清償期及利息，有違常理。從而，被告林祥欽固有匯款情形，亦難排除此為其與被告劉凱達即劉信良間所為通謀虛偽意思表示，渠等所為債權行為與物權行為均無效。
（五）並聲明：1.確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號1所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。2.確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號2所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。3.確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號3所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。4.確認被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號4所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。5.確認被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地設定如附表二編號5所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。6.確認被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地設定如附表二編號6所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。7.被告劉虹均應將如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。8.被告林祥欽應將如附表二編號5、6所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、備位之訴部分：
（一）倘鈞院認為被告間確有債權存在，則屬先有債權存在，之後再設定抵押權之情形，被告設定如附表二所示最高限額抵押權，屬無償行為，並已侵害原告之債權，為此爰依民法第244條第1項請求撤銷如附表二所示最高限額抵押權設定行為，及依民法第244條第4項規定請求被告塗銷如附表二所示最高限額抵押權設定登記。
（二）並聲明：1.被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地所為設定如附表二編號1所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。2.被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地所為設定如附表二編號2所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。3.被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地所為設定如附表二編號3所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。4.被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地所為設定如附表二編號4所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。
5.被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地所為設定如附表二編號5所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。6.被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地所為設定如附表二編號6所示最高限額抵押權之物權行為應予撤銷。7.被告劉虹均應將如附表二編號
1、2、3、4所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。8.被告林祥欽應將如附表二編號5、6所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
貳、被告劉凱達即劉信良未於言詞辯論期日到場，據其提出答辯狀辯稱：一、被告劉凱達即劉信良因公司急需資金週轉及個人投資購買土地，以借貸方式向被告劉虹均商量借款，而被告劉虹均在國外工作，僅能以匯款方式交付借款，故被告劉凱達即劉信良視需用資金狀況及方便性，提供不同銀行帳號指示被告劉虹均匯款。二、原告係以第三人角度主張被告間抵押權不存在，與一般消極確認之訴係由直接當事人間（例如抵押權人與義務人間）確認抵押權或借貸關係不存在有別，況原告僅以被告間設定抵押權之時間相鄰，片面推測被告間無債權債務關係，則原告應就其主張被告間債權債務不存在乙節，負舉證責任等語。並聲明：原告之訴駁回。
參、被告劉虹均則以：一、原告係以第三人角度主張被告間抵押權不存在，與一般消極確認訴訟係由直接當事人間（例如抵押權人與義務人間）確認抵押權或借貸關係不存在有別，況原告僅以被告間設定抵押權之時間相鄰，片面推測被告間無債權債務關係，則原告應就其主張被告間債權債務不存在乙節，負舉證責任。二、如附表二編號1所示之最高限額抵押權係擔保被告劉虹均對被告劉凱達即劉信良之借款債權，被告劉虹均依劉凱達即劉信良指示，自其上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶先後於101年5月30日、101年7月30日分別將1,200,018元、700,018元匯入訴外人存正國際股份有限公司（被告劉凱達即劉信良擔任負責人）所有玉山銀行壢新分行帳戶，及於101年6月6日將30,018元匯入訴外人 林秀燕 所有中國信託商業銀行中壢分行帳戶，以及於102年2月27日將300,018元匯入被告劉凱達即劉信良所有玉山銀行壢新分行帳戶，以及於102年8月30日將250,000元匯入訴外人存保企業有限公司（被告劉凱達即劉信良實際經營）所有上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶。三、如附表二編號2所示之最高限額抵押權係擔保被告劉虹均對被告劉凱達即劉信良之借款債權，被告劉虹均依劉凱達即劉信良指示，自其上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶先後於102年5月31日、102年8月22日、103年3月25日、103年11月20日，分別將22,000元、400,000元、680,000元、200,000元，匯入訴外人存保企業有限公司（被告劉凱達即劉信良實際經營）所有上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶。四、如附表二編號3所示之最高限額抵押權係擔保被告劉虹均對被告劉凱達即劉信良之借款債權，被告劉虹均依劉凱達即劉信良指示，自其上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶於102年1月28日2,000,000元匯入訴外人存保企業有限公司（被告劉凱達即劉信良實際經營）所有上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶，及於102年4月29日將500,010元匯入被告劉凱達即劉信良所有玉山銀行壢新分行帳戶。五、如附表二編號4所示之最高限額抵押權係擔保被告劉虹均對被告劉凱達即劉信良之借款債權，被告劉虹均依劉凱達即劉信良指示，自其中國信託商業銀行中壢分行帳戶先後於103年12月18日、103年12月22日、104年1月26日、104年1月26日、104年5月11日，分別將500,000元、300,000元、300,000元、200,000元、200,000元匯入訴外人林秀燕所有中國信託商業銀行中壢分行帳戶（被告劉凱達即劉信良實際使用）。六、前開歷次借款，主要借款原因係被告劉凱達即劉信良告知要投資土地及公司周轉使用，且被告劉虹均與劉凱達即劉信良為親姊弟，並未簽立借據，及大部分時間點，因被告劉虹均在國外，故借款交付方式均以網路轉帳為之等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
肆、被告林祥欽則以：一、被告劉凱達即劉信良於104年2月11日向被告林祥欽借款500萬元、700萬元，並出具2張借據交予被告林祥欽收執，而被告林祥欽已於同日分別將500萬元、700萬元匯入被告劉凱達即劉信良所有上海商業銀行三重分行帳戶、玉山銀行壢新分行帳戶，足見被告林祥欽與劉凱達即劉信良間具有消費借貸關係。二、被告劉凱達即劉信良遲未返還前開借款，被告林祥欽為免債權落空，遂在其於105年8月15日入監執行前，要求被告劉凱達即劉信良提供擔保，故被告劉凱達即劉信良提供如附表一所示土地設定如附表二編號5、6所示最高限額抵押權予被告林祥欽作為擔保，並於105年8月8日登記完畢，且抵押權設定契約書之「擔保債權種類及範圍欄已載明「擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證。」等語，是以，前開借款應屬如附表二編號5、6所示最高限額抵押權所擔保之債權等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
伍、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院53年臺上字第1240號民事判例意旨參照）。經查，原告主張：原告與被告劉凱達即劉信良於104年7月7日簽訂合作協議書，約定由原告提供資金1000萬元給予被告劉凱達即劉信良，作為坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地投資業務之用，被告劉凱達即劉信良則負責上開土地之簽立買賣契約書、開發及興建等各項事務，原告可配得投資獲利以總投資金額25%計算，於105年7月10日結算獲利為250萬元。而原告已依約給付被告劉凱達即劉信良投資款1000萬元，被告劉凱達即劉信良對原告負有給付獲利250萬元及返還投資款1000萬元之義務，被告劉凱達即劉信良並簽發如附表三所示支票交予原告，作為原告投資款及獲利金額之擔保。嗣於105年間原告持如附表三所示支票向付款人為付款提示，均經以「存款不足」為由退票，原告遂持如附表三所示支票向臺灣桃園地方法院聲請對被告劉凱達即劉信良核發支付命令，經臺灣桃園地方法院於105年11月14日核發105年度司促字第00000號支付命令，原告並於106年1月間持該支付命令向臺灣桃園地方法院民事執行處聲請對被告劉凱達即劉信良所有如附表一所示土地進行強制執行，經臺灣桃園地方法院民事執行處以106年度司執字第3551號受理在案並囑託本院民事執行處執行，由本院民事執行處以106年度司執助字第468號受理在案，並認為如附表一所示土地之鑑價核定拍賣最低價額，不足清償如附表二所示最高限額抵押權之擔保債權，拍賣無實益而執行終結等情，業據其提出與所述相符合作協議書、支票、退票理由單等影本為證（見本院卷一第30至33頁背面），並經本院依職權調閱臺灣桃園地方法院105年度司促字第21361號民事卷，及本院106年度司執助字第468號執行卷核閱屬實，自堪信為真實，是以，原告主張如附表二所示最高限額抵押權及其所擔保債權存在與否，將影響其債權得否受償，其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去等情，尚屬可採。從而，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、關於被告劉虹均與劉凱達即劉信良就如附表一所示土地分別設定如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權及其所擔保債權部分：
（一）先位之訴部分：
1.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第6款亦有明定。經查，被告劉凱達即劉信良於105年間將其所有如附表一所示土地分別設定如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權予被告劉虹均，登記日期均為105年8月8日等情，有土地登記謄本影本在卷可稽（見本院卷一第7至10頁），自堪信為真實。
復查，本院民事執行處前依被告劉凱達即劉信良之債權人上海商業儲蓄銀行聲請，於106年1月6日以中院麟民執106司執全夏字第7號函囑託臺中市中正地政事務所就如附表一所示土地辦理查封登記，經該所於106年1月6日登記完畢，且本院民事執行處就106年度司執助字第468號強制執行事件，已依強制執行法第34條第3項規定，於106年6月1日以中院麟民執106司執助夏字第468號函通知被告劉虹均得具狀聲明參與分配，該函文已於106年6月3日送達被告劉虹均，嗣於106年8月間雖因無拍賣實益而不再進行拍賣，然因另有保全事件，故如附表一所示土地仍繼續查封中等情，業經本院依職權調閱本院106年度司執助字第468號執行卷核閱屬實，自堪信為真實，揆諸前揭說明，如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權所擔保之債權應於106年間結算確定。
2.次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度臺上字第393號民事裁判意旨參照）。是以，抵押權人主張抵押權及其所擔保之債權存在時，應由抵押權人負舉證之責任。
3.復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度臺上字第1045號民事裁判意旨參照）。是以，當事人主張具有消費借貸關係，自應就雙方借貸意思表示合致、交付借款等消費借貸契約成立必要之點，負舉證之責任。
4.而原告主張如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權所擔保債權並未發生，被告則辯稱如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權所擔保債權已存在，係擔保被告劉虹均對被告劉凱達即劉信良之借款債權等情，依前開說明，應由被告就如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權所擔保債權已存在，及被告間借貸意思表示合致、交付借款等消費借貸契約成立必要之點，負舉證之責任。
5.又查，被告劉信良於106年3月13日改名為劉凱達，被告劉凱達即劉信良與劉虹均係姊弟，訴外人 林宥盈 即林秀燕則為渠等母親等情，有戶籍謄本影本在卷可稽（見本院卷一第27、28、70、92頁），自堪信為真實。至卷附上海商業儲蓄銀行三重分行於106年8月28日以上三重字第1060000097號函檢送帳戶資料及交易明細，及於107年1月12日以上三重字第1070000003號函檢送交易明細，以及中國信託商業銀行股份有限公司於106年8月25日以中信銀字第106224839122686號函檢送帳戶資料及交易明細，及於107年1月22日以中信銀字第107224839008633號函檢送交易明細，以及玉山銀行集中作業部於106年9月1日以玉山個（存）字第1060824290號函送帳戶資料及交易明細（見本院卷一第156至164頁、第166至174頁、第179至182頁背面，及本院卷二第115至119頁、第121至124頁），固然顯示被告劉虹均自其上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶，先後於101年5月30日、101年7月30日，分別將款項轉入訴外人存正國際股份有限公司之玉山銀行壢新分行帳戶，及於101年6月6日將款項轉入訴外人林秀燕之中國信託商業銀行中壢分行帳戶，及先後102年2月27日、102年4月29日，分別將款項轉入被告劉凱達即劉信良之玉山銀行壢新分行帳戶，及先後於102年1月28日、102年5月31日、102年8月22日、102年8月30日、103年3月25日、103年11月20日分別將款項轉入訴外人存保企業有限公司之上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶，以及自其中國信託商業銀行中壢分行帳戶先後於103年12月18日、103年12月22日、104年1月26日、104年1月26日、104年5月11日，分別將款項轉入訴外人林秀燕所有中國信託商業銀行中壢分行帳戶等情，惟觀諸前開16筆轉帳紀錄，其中僅有2筆轉入被告劉凱達即劉信良之帳戶，其餘14筆款項則分別轉入訴外人林秀燕、存正國際股份有限公司、存保企業有限公司之帳戶，且被告劉虹均與劉凱達即劉信良係姊弟，親屬間金錢往來之原因多端，並非僅有借款一途，尚難僅以前開轉帳紀錄而逕認被告劉虹均與劉凱達即劉信良間具有消費借貸關係。此外，被告並未就被告劉虹均與劉凱達即劉信良間具有借貸意思表示合致之消費借貸契約成立必要之點，提出任何證據以實其說，自難認被告劉虹均對被告劉凱達即劉信良具有借款債權。
6.又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字第1055號民事判例意旨參照）。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。
7.綜上以析，如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權所擔保之債權於106年間結算確定時，其所擔保之債權並未發生，揆諸前揭說明，如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權即失所附麗，應屬無效，是以，原告請求確認如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。再者，被告劉凱達即劉信良為如附表一所示土地之所有權人，依前揭說明，本得請求被告劉虹均塗銷如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權設定登記，然被告劉凱達即劉信良仍辯稱如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權所擔保債權存在，在客觀上顯然不可能對被告劉虹均行使民法第767條第1項中段規定除去妨害請求權，從而，原告主張因保全其債權，依民法第242條規定，代位被告劉凱達即劉信良行使民法第767條第1項中段規定除去妨害請求權，請求被告劉虹均塗銷如附表二編號1、2、3、4所示最高限額抵押權設定登記，於法有據，應予准許。
（二）備位之訴部分：按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別（最高法院97年度臺上字第111號民事裁判意旨參照）。查原告起訴主張聲明有先位、備位之分，本院既認為原告之先位聲明第一、二、三、四、七項請求均為有理由，揆諸前揭說明，本院即毋庸就原告之備位聲明第一、二、三、四、七項另為裁判。
（三）綜上所述，原告訴請先位聲明第一、二、三、四、七項，均有理由，應予准許。而本院既認為前開原告之先位聲明請求為有理由，即毋庸就原告之備位聲明第一、二、三、
四、七項另為裁判。
三、關於被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1、2所示土地分別設定附表二編號5、6所示最高限額抵押權及其所擔保之債權部分：
（一）先位之訴部分：
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固定有明文，惟所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院85年度臺上字第235號民事裁判意旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年臺上字第29號民事判例意旨參照）。
2.經查，被告劉凱達即劉信良於105年間將其所有如附表一所示土地分別設定如附表二編號5、6所示最高限額抵押權予被告林祥欽，登記日期均為105年8月8日等情，有土地登記謄本影本在卷可稽（見本院卷一第7至10頁），自堪信為真實。
3.被告辯稱：被告劉凱達即劉信良於104年2月11日向被告林祥欽借款500萬元、700萬元，並出具2張借據交予被告林祥欽收執，而被告林祥欽已於同日分別將500萬元、700萬元匯入被告劉凱達即劉信良所有上海商業銀行三重分行帳戶、玉山銀行壢新分行帳戶，足見被告林祥欽與劉凱達即劉信良間具有消費借貸關係等情，核與被告提出被告劉凱達即劉信良於104年2月11日出具借據影本記載：劉信良於104年2月11日向林祥欽借貸500萬元、700萬元，並已於同日收到林祥欽匯入劉信良指定上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶、玉山銀行壢新分行帳戶等語，及被告提出匯款申請書等影本記載：林祥欽於104年2月11日分別將500萬元、700萬元，匯入戶名劉信良之上海商業儲蓄銀行三重分行帳戶、玉山銀行壢新分行帳戶等情（見本院卷一第53至56頁），互核一致，足認被告所辯前詞，尚屬有據，應堪採信。
4.又被告辯稱：被告林祥欽為免債權落空，在其於105年8月15日入監執行前，要求被告劉凱達即劉信良提供擔保，故由被告劉凱達即劉信良提供如附表一所示土地設定如附表二編號5、6所示最高限額抵押權予被告林祥欽作為擔保，並於105年8月8日登記完畢，且抵押權設定契約書之「擔保債權種類及範圍欄已載明「擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所附之債務，包括借款、票據及保證。」等語，核與卷附臺灣高等法院在監在押全國紀錄表記載被告林祥欽於105年8月15日進入法務部矯正署臺中監獄乙節（見本院卷一第64頁），大致相符，亦與卷附抵押權設定契約書之「擔保債權種類及範圍欄記載「擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證。」等語，及卷附土地登記謄本記載：如附表二編號5、6所示最高限額抵押權登記日期為105年8月8日，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證」等情（見本院卷一第7至10頁、第60頁），互核一致，足認被告所辯前詞，尚屬有據，應堪採信。且被告劉凱達即劉信良於104年2月11日向被告林祥欽借款500萬元、700萬元，係在如附表二編號5、6所示最高限額抵押權設定登記之前已存在之債務，應屬如附表二編號5、6所示最高限額抵押權所擔保之債權。
5.綜上，足認被告林祥欽與劉凱達即劉信良間確有金錢借貸情形及設定抵押權之真意，且前開借款應屬如附表二編號
5、6所示最高限額抵押權所擔保之債權。此外，原告就其主張被告林祥欽與劉凱達即劉信良間為通謀虛偽意思表示乙節，並未提出任何證據以實其說，自難信為真實，則原告主張被告林祥欽與劉凱達即劉信良間為通謀虛偽意思表示，渠等所為債權行為與物權行為均無效等情，即無可採。
6.從而，原告請求確認被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1、2所示土地分別設定如附表二編號5、6所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，及請求被告林祥欽塗銷如附表二編號5、6所示之最高限額抵押權設定登記，均無理由，不應准許。
（二）備位之訴部分：
1.原告先位之訴既經駁回，本院即應就備位之訴加以審理。
2.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項固然分別定有明文。惟按是否有害及債權，以債務人行為時定之。故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟債務人於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後其財產減少，仍不構成詐害行為，債權人尚不得依上開法條規定請求法院撤銷其行為（最高法院103年度臺上字第939號民事裁判意旨參照）。
3.經查，被告劉凱達即劉信良於103年以買賣為原因取得坐落桃園市○○區○○段○○○號土地及其上建號2536號建物即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號房屋所有權，其於105年間土地公告現值為10,617,000元及房屋稅課稅現值為932,100元；以及被告劉凱達即劉信良自104年間起持有存保企業有限公司及存正國際股份有限公司股份，其投資金額各為1,200,000元、5,700,000元；以及被告劉凱達即劉信良於105年間所得總額為850,752元等情，有土地及建物登記謄本影本、桃園市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、稅務電子閘門財產及所得調件明細表在卷可稽（見本院卷一第11至16頁，及本院卷二證物袋），足見被告劉凱達即劉信良於105年間尚有其他財產，足以清償原告主張被告劉凱達即劉信良對其負有給付獲利250萬元及返還投資款1000萬元之債務，揆諸前揭說明，被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1、2所示土地分別設定附表二編號5、6所示最高限額抵押權，不構成詐害行為，原告不得依民法第244條第1項請求法院撤銷之。
4.從而，原告主張依民法第244條第1項、第4項前段規定，請求撤銷被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號1所示土地所為設定如附表二編號5所示最高限額抵押權之物權行為，及被告林祥欽與劉凱達即劉信良就如附表一編號2所示土地所為設定如附表二編號6所示最高限額抵押權之物權行為，以及請求被告林祥欽塗銷如附表二編號5、6所示之最高限額抵押權設定登記，難認有據，無從准許。
（三）綜上所述，原告先位主張及備位主張第五、六、八項均不可採，則原告提起本件訴訟請求判決如先位聲明第五、六、八項及備位聲明第五、六、八項，均無理由，應予駁回。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中華民國107年5月2日
臺灣臺中地方法院民事第六庭
法官賴秀雯以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月2日
書記官李噯靜附表一：
┌─┬──────────────────┬─┬─────┬─────┐│編│土地坐落│使│面積│權利範圍││├───┬────┬────┬────┤用││││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│分│││││││││區│││├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤│1│臺中市○○○區○○○段│153│空│2876.70平│100000分之│││││││白│方公尺│1236│├─┼───┼────┼────┼────┼─┼─────┼─────┤│2│臺中市○○○區○○○段│162│空│3001.01平│100000分之│││││││白│方公尺│1236│└─┴───┴────┴────┴────┴─┴─────┴─────┘附表二：
編號1┌──────────────────────────────┐│1.土地標示：臺中市○○區○○段○○○○號土地││2.登記次序：0000-000││3.登記日期：民國105年8月8日。││4.登記原因：設定。││5.字號： 普登 字第144610號。││6.權利種類：最高限額抵押權。││7.權利人：劉虹均。││8.債權額比例：全部。││9.債務人：劉信良。││10.設定義務人：劉信良。││11.設定權利範圍：100000分之1236。││12.擔保債權總金額：新臺幣2,500,000元。││13.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵││押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及││保證。││14.擔保債權確定日期：民國110年8月2日│││└──────────────────────────────┘編號2┌──────────────────────────────┐│1.土地標示：臺中市○○區○○段○○○○號土地││2.登記次序：0000-000││3.登記日期：民國105年8月8日。││4.登記原因：設定。││5.字號：普登字第144630號。││6.權利種類：最高限額抵押權。││7.權利人：劉虹均。││8.債權額比例：全部。││9.債務人：劉信良。││10.設定義務人：劉信良。││11.設定權利範圍：100000分之1236。││12.擔保債權總金額：新臺幣1,500,000元。││13.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵││押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及││保證。││14.擔保債權確定日期：民國110年8月2日│││└──────────────────────────────┘編號3┌──────────────────────────────┐│1.土地標示：臺中市○○區○○段○○○○號土地││2.登記次序：0000-000││3.登記日期：民國105年8月8日。││4.登記原因：設定。││5.字號：普登字第144750號。││6.權利種類：最高限額抵押權。││7.權利人：劉虹均。││8.債權額比例：全部。││9.債務人：劉信良。││10.設定義務人：劉信良。││11.設定權利範圍：100000分之1236。││12.擔保債權總金額：新臺幣2,500,000元。││13.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵││押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及││保證。││14.擔保債權確定日期：民國110年8月2日│││└──────────────────────────────┘編號4┌──────────────────────────────┐│1.土地標示：臺中市○○區○○段○○○○號土地││2.登記次序：0000-000││3.登記日期：民國105年8月8日。││4.登記原因：設定。││5.字號：普登字第144770號。││6.權利種類：最高限額抵押權。││7.權利人：劉虹均。││8.債權額比例：全部。││9.債務人：劉信良。││10.設定義務人：劉信良。││11.設定權利範圍：100000分之1236。││12.擔保債權總金額：新臺幣1,500,000元。││13.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵││押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及││保證。││14.擔保債權確定日期：民國110年8月2日│││└──────────────────────────────┘編號5┌──────────────────────────────┐│1.土地標示：臺中市○○區○○段○○○○號土地││2.登記次序：0000-000││3.登記日期：民國105年8月8日。││4.登記原因：設定。││5.字號：普登字第144620號。││6.權利種類：最高限額抵押權。││7.權利人：林祥欽。││8.債權額比例：全部。││9.債務人：劉信良。││10.設定義務人：劉信良。││11.設定權利範圍：100000分之1236。││12.擔保債權總金額：新臺幣2,400,000元。││13.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵││押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及││保證。││14.擔保債權確定日期：民國110年8月2日│││└──────────────────────────────┘編號6┌──────────────────────────────┐│1.土地標示：臺中市○○區○○段○○○○號土地││2.登記次序：0000-000││3.登記日期：民國105年8月8日。││4.登記原因：設定。││5.字號：普登字第144760號。││6.權利種類：最高限額抵押權。││7.權利人：林祥欽。││8.債權額比例：全部。││9.債務人：劉信良。││10.設定義務人：劉信良。││11.設定權利範圍：100000分之1236。││12.擔保債權總金額：新臺幣2,400,000元。││13.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現有及將來在本抵││押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及││保證。││14.擔保債權確定日期：民國110年8月2日│││└──────────────────────────────┘附表三：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬────────┐│編號│發票人│付款人│支票號碼│票面金額│發票日││││││（新臺幣）│（民國）│├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│1│劉信良│上海商業儲│FA0000000│1000萬元│104年9月30日││││蓄銀行三重│││││││分行││││├──┼────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│2│劉信良│上海商業儲│FA0000000│250萬元│105年7月10日││││蓄銀行三重│││││││分行││││└──┴────┴─────┴─────┴─────┴────────┘