裁判字號：臺灣雲林地方法院92年簡上字第122號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：違反商標法
臺灣雲林地方法院刑事判決九十二年度簡上字第一二二號
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○右上訴人因被告違反商標法案件，不服本院斗六簡易庭九十二年度六簡字第三一一號，中華民國九十二年八月十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十二年度偵字第二九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續明知為未得商標權人同意，於同一之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之仿冒保力達Ｂ藥酒壹仟捌佰陸拾捌瓶均沒收。
事實及理由
一、有罪部分（即商標法部分）：㈠犯罪構成要件之事實：
丙○○為雲林縣斗六市○○路○○○號「國梓新相商行」之負責人，明知如附表所示之商標圖樣，係保力達股份有限公司向經濟部智慧財產局依法申請註冊登記，經核准取得商標專用權之商標圖樣，於附表所示之商標專用期間內，使用於如附表所示之商品上，未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣。詎丙○○竟基於意圖營利之概括犯意，自民國九十二年六月間起，向姓名年籍不詳之陳姓成年男子，以每箱新臺幣（下同）六百十元之價格販入未經保力達股份有限公司同意，於同一商品，使用近似於如附表所示之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒保力達Ｂ藥酒一百七十九箱（每箱十二瓶）後，隨即在其所經營之「國梓新相商行」內陳列販售，並以每箱六百五十元之價格，售予不特定之顧客牟利。嗣於九十二年六月二十七日下午二時許，為警當場查獲，並扣得前開仿冒保力達Ｂ藥酒一八六八瓶。
㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈被告坦承右開犯罪事實。
⒉告訴代理人乙○○之警訊及檢察官訊問時之筆錄（見警卷第五頁、偵卷第二０頁）。
⒊現場照片九張（見警卷第九頁至第一一頁）。
⒋搜索票及搜索扣押筆錄（見偵卷第一三頁至第一四頁）。
⒌商標註冊證二份（見偵卷第二二頁、第二三頁）。
⒍本院之勘驗筆錄二份及後附之照片四張（見本院卷第四五頁、第四九頁至第五０頁、第九三頁）。
⒎行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書一紙（見本院卷第七一頁）。
⒏扣案之仿冒保力達Ｂ藥酒一八六八瓶。
㈢撤銷改判的理由：
⒈撤銷原判決的理由：
⑴按藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有：①未經核准，擅自製造者。
②所含有效成分之名稱，與核准不符者。③將他人產品抽換或摻雜者。④塗改或更換有效期間之標示之情形者，此為藥事法第二十條所明定。惟本件並無認定系爭仿冒之保力達Ｂ藥酒是屬於藥事法第二十條所稱偽藥之檢驗報告，故公訴檢察官當庭表示更正起訴法條，並表明本件無藥事法適用之問題（見本院卷第六三頁）。準此，原審誤認本件有藥事法第八十三條適用之問題，尚有未洽。
⑵被告行為後，商標法於九十二年十一月二十八日修正施行，原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。
⑶檢察官以原審判決量刑過輕為由，而被告則以原審判決量刑過重為由，提起上訴，雖均無理由，但原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。
⒉自為判決的論罪科刑理由：
⑴被告丙○○行為後，商標法第六十三條之明知為意圖欺騙他人，於同一商品
，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣規定，業經移列為同法第八十二條，並經總統於九十二年五月二十八日公布，於同年00月000日生效，構成要件僅作文字修正，刑度並未修正，比較新舊法，修正後新法對被告並無不利，自應依刑法第二條第一項前段規定，應全部適用修正後之新法，先予敘明。
⑵核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同
一商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。
⑶被告先後多次販賣犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
⑷爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量
資金於商品之行銷及品質之改良，始得使商標具有一定品質之效果，被告竟為貪圖利益，販賣仿冒品，嚴重侵害他人享有之智慧財產權，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，惟被告事後已與告訴人達成民事和解，並取得告訴人之諒解，及被告犯後終能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
⑸又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄
表一份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，深表悔意，告訴人亦表明不欲追究，經此偵審程序及科刑判決，被告應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。
⑹扣案之仿冒保力達Ｂ藥酒一八六八瓶，均係被告犯商標法第八十二條之罪所販賣之物，不問屬於被告與否，均應依商標法第八十三條規定諭知沒收。
二、不另為免訴諭知部分（即菸酒管理法部分）：㈠公訴意旨略以：被告意圖營利，自九十二年六月間起，在前開其所經營之「國梓
新相商行」內，擺設並販賣仿冒之「保力達Ｂ」藥酒之偽酒，因認被告亦涉犯菸酒管理法第四十七條販售私酒之罪嫌。
㈡按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條
第四款，定有明文。又所謂犯罪後之法律廢止其刑罰，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者（二十二年上字第六二八號判例參照）。而菸酒管理法業於九十三年一月七日經總統公布修正全文，並經行政院公告修正公布條文自九十三年七月一日施行。該法就販售私酒行為之處罰，修正前第四十七條係規定其法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金」，修正後第四十七條，罰責變更為「五萬元以上五十萬元以下罰鍰」。是上述修正條文已將販售私酒行為除罪化而廢除刑罰，改以行政罰處罰之。從而，被告於行為後，其觸犯之法律既已廢止其刑罰，依據前開說明，原應為免訴之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
三、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡商標法第八十二條、第八十三條。
㈢刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第二條。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣雲林地方法院刑事第五庭
審判長法官陳定國
法官李明益法官許佩如右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官張菀純中華民國九十三年八月三十一日附錄本判決論罪科刑依據之法條：
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
┌──────┬─────┬─────┬──────┬────────┐│商標圖樣│專用權人│專用期間│商標註冊號數│指定使用商品│││││││├──────┼─────┼─────┼──────┼────────┤││保力達股份│自90.12.16│①正商標號數│口服藥液、藥品、│││有限公司。│起至98.01.│：００四二六│衛生醫療補助品。││││15止。│０二三號。││││││②聯合商標註││││││冊號數：００││││││九七五八八九││││││號。││├──────┼─────┼─────┼──────┼────────┤││同右。│同右。│第００四二六│同右。│││││０二三號。││││││││└──────┴─────┴─────┴──────┴────────┘