裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1170號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1170號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師 林孝甄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院95年度訴字第1131號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署95年度偵字第11625號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品有罪部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點肆捌玖公克）又拾貳包（驗餘淨重玖點貳捌貳公克）均沒收銷燬；上開毒品包裝袋拾叁只、分裝匙貳支、電子磅秤壹台、0000000000號行動電話、犯罪所得新台幣貳仟元、分裝袋壹批（未使用過，共分柒袋存放，其中陸袋內各有壹佰個小分裝袋、另壹袋內有拾捌個小分裝袋）均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣；竟意圖營利，於民國（下同）95年9月15日晚間6時29分許， 吳王城 以0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，2人相約購買「2張」（即新台幣（下同）2,000元）毒品甲基安非他命；嗣吳王城於同日晚間7時2分許抵達甲○○位於臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓居所附近，復撥打甲○○行動電話，甲○○接聽電話應允叫人拿下去後，隨即下樓，以2,000元之價格，出售第二級毒品甲基安非他命1包予吳王城。吳王城購得上開第二級毒品甲基安非他命後，行經台北縣汐止市○○路○段○○○巷○○弄口處時，旋為在場監控前述交易經過之員警查獲，並扣得吳王城甫向甲○○購得之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.5公克，驗餘0.489公克）。經警依原審核發之搜索票於甲○○上址住處搜索，扣得甲○○持有之第二級毒品甲基安非他命12包（共毛重9.3公克，驗餘共9.282公克）、供販賣甲基安非他命使用之分裝匙2支、電子磅秤1台、0000000000號行動電話、當日販賣毒品所得之現金2000元、及其所有預備供販賣毒品使用之分裝袋1批（未使用過，共分7袋存放，其中6袋內各有100個小分裝袋、另1袋內有18個小分裝袋）等物，始查知上情（其餘扣案之現金16,300元、吸食器、白粉2包、K他命、殘渣袋、大麻煙頭、0000000000號行動電話等物，無從認係甲○○販賣第二級毒品所用或持有之物）。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按，偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證
據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（參照最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。準此以言，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，有證據能力。本院查：本案於偵查中經檢察官認有通訊保障及監察法第5條第1項第1款情形，並危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集、調查證據，依同法第5條第2項規定核發通訊監察書，以監聽、錄音、全區追蹤、現譯快報之方法監察0000000000號行動電話，有台灣士林地方法院檢察署通訊監察書在卷可按（偵查卷第44至51頁），是依前揭說明及上開有法源依據且合法核發通訊監察書之監察方式取得之通訊錄音內容，既經原審當庭實施勘驗（見原審96年1月3日審判筆錄）並經法院於審理時對被告提示並告以要旨，被告及辯護人對其錄音內容及記載亦不爭執（見原審卷第30頁及本院卷第47頁背面），自有證據能力。
㈡次按，現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於
採嚴謹證據法則之餘，酌採英美法傳聞法則理論，以保障當事人之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增設第159條之1至第159條之5關於傳聞證據例外適格之規定，是自修法精神以言，尚非許被告或辯護人得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關文書資料，一概不具證據能力。準此，本法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，自應與第一項所定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，接續觀察，亦即第1項所定關於在法官面前作成供述證據，因係於公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足認有確定保障，乃賦予證據能力；第2項所定在檢察官面前作成供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開法庭活動下為之，但衡諸我國現今實務運作情形，檢察官概多能遵守程序正義，且不致違法取供，是其可信性當屬極高，故此，除有顯不可信情況，原則上自均得作為證據。申言之，所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（參照最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。本院查：證人吳王城於95年9月16日中午12時12分經檢察官訊以「警詢所稱為警查獲之安非他命係向黃偉成購買？」時，先答稱「不是」；嗣經檢察官告知本件偵查情形，再訊以是否願意說明實情後，證人吳王城即證稱：「（檢察官問：本件扣案之（甲基）安非他命是向甲○○購買？）答：是。」等語明確（偵查卷第73頁）；顯見證人吳王城初雖欲迴護被告，而否認警詢所稱各節，然經檢察官再度訊以是否願意說明實情後，即基於自由意思 陳明 當日向被告購入毒品後為警查扣各情，並無顯不可信之情形。況檢察官旋於同日中午12時34分在同偵查庭訊問被告是否認識庭上之證人吳王城，經被告表示認識並否認販賣扣案之安非他命予吳王城後，檢察官即告知本案偵查情形，被告仍然否認有販賣毒品情事，有當日偵查筆錄可憑（偵查卷第69、70頁）。足見證人吳王城於偵查中具結為證後，檢察官已令被告就當時偵查情形表示意見，而據被告陳明否認犯罪之旨，顯無礙於被告之防禦權（嗣該證人並已於原審審判程序接受被告之反對詰問）。且本件亦未見檢察官在偵查中，有何違法取供而不具信用性情事，則證人上揭供述之「任意性」及「信用性」，自形式上觀察，實均已足供擔保。被告選任辯護人，於法院審理時除一再空言爭執上揭偵訊筆錄證據能力，但不曾具體釋明所主張「顯有不可信」之外部情況究為何者，更未曾就所指之「不可信」提出證明或指出足可證明方法，迨於本院亦未具體主張，則其任憑己意，空言爭辯證人吳王城上揭偵訊筆錄無證據能力，自與刑事訴訟之修法精神相悖，洵無可取，依照前開說明，證人吳王城於檢訊偵查筆錄證言，應認具證據適格，先予說明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其與吳王城間僅有金錢借貸關係，未曾交付或販賣任何毒品予吳王城，95年9月15日為警查獲當日吳王城係至其住處樓下借款，並非購買毒品，扣案之12包安非他命係預備供自己施用，無販賣毒品之意圖云云。然查：
㈠上開事實，業據證人即承辦警員 陳耀堃 到庭證述：95年9月1
5日透過行動電話現譯機台實施通訊監察，得知0000000000號行動電話使用人撥打電話給被告，向被告購買「2張」毒品，待該人與被告於上址1樓外完成交易離開後，即先攔查購買者吳王城，在吳王城身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包等情明確（見原審卷第79頁至82頁審判筆錄）。並據證人吳王城於偵查中具結證稱：當日（95年9月15日）為警查扣之第二級毒品係向被告購得等語（偵查卷第73頁），及於原審證稱：當日交付2,000元款項給被告等情甚詳（見原審卷第90頁參照）。證人所陳各節互核相符。證人吳王城係於向被告購買毒品後，甫離開現場即被警攔查，且果在其身上查扣得剛買來之毒品安非他命1包屬實，足見證人吳王城證稱向被告購買毒品乙節，自屬事實而可採信。
㈡被告於前址居所為警查扣之12包透明結晶（共毛重9.3公克
，驗餘共9.282公克）、及吳王城所述購自被告之透明結晶1包（毛重0.5公克，驗餘0.489公克），經檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司CH/2006/91020號、CH/2006/91019號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵查卷第106、108頁），且有前述第二級毒品及被告所有之分裝匙2支、電子磅秤1台、分裝袋1批（共分7袋存放，其中6袋內各有100個小分裝袋、另1袋內有18個小分裝袋）、0000000000號行動電話、現金2,000元，扣案可資佐證。由被告持有與販賣毒品有關之工具，如分裝匙、電子秤及小分裝袋多達600多個，亦見被告意圖販賣前開毒品牟利，信而有徵。
㈢再0000000000號行動電話（監察譯文簡稱B）使用人為吳王
城；0000000000號行動電話（監察譯文簡稱A）使用人為被告等情，分別據證人吳王城（偵查卷第73頁、原審卷第88頁）及被告（偵查卷69頁、原審卷第10頁）陳述明確。上述行動電話經通訊監察結果，95年9月15日18時29分59秒之通訊內容為「B：二張。A：好。B：上批不好。A：這批不錯。B：上批那個。A：這批不錯。B：到那裡打給你。A：快一點。B：好」；同日19時02分12秒通訊內容為「A：你在哪裡，你在籃球場嗎？B：嗯，下雨，快一點。A：我叫人拿下去給你。B：好」，有上開行動電話通訊監察譯文附卷可參（偵查卷第54頁），並經原審當庭勘驗及被告選任辯護人調閱監聽錄音內容核對無訛（見原審卷第54頁書狀）。承辦警員依前述通訊監察情形，於被告與吳王城見面交易後，果扣得吳王城所稱購自被告之第二級毒品甲基安非他命1包，業如前述；核該通訊監察結果與上開證人供述及扣案證物內容均相符合，堪信為真實。
㈣證人吳王城嗣於原審作證改稱：通訊監察內容所言之「2張
」係向被告購買壯陽藥的錢，95年9月15日至被告住處乃為購買壯陽藥，當天為警查扣之第二級毒品，係其前往被告住處前即攜帶，並非購自被告，當天因為向被告借款500元遭拒，始稱扣案之第二級毒品係被告販賣云云（見原審卷第86頁以下）。然吳王城與被告見面前之電話通聯內容並未提及借款等詞，有前開通訊監察譯文在卷可查；且證人吳王城於原審所述當日向被告借款500元遭拒一節，與被告前於警詢所陳：吳王城向其借了500元，本來說今天（95年9月15日）要還我，今天來跟我說要我再寬限幾天云云（偵查卷第10頁）、及於原審審理期日所供：當天吳王城向其借款2,000元，其不記得賣壯陽藥給吳王城云云（見原審卷第93頁），明顯不符。且證人吳王城既自承：當日支付2,000元款項向被告購買壯陽藥等語（見原審卷第91頁），則焉有同時向被告借款500元而遭拒之理？證人吳王城於原審所述因借款遭拒，始誣陷被告云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。再被告於原審準備程序及審理期日供稱：為警查獲前曾自己下樓與吳王城見面，但沒有交付東西給吳王城等語（見原審卷第29頁95年12月7日準備程序筆錄、第93頁審判筆錄），核亦與證人吳王城於原審所稱：為警查獲當日向被告購得壯陽藥等說詞不符，顯非可採。參以：證人吳王城於警詢及偵查時，均未曾提及當日向被告購買壯陽藥一事，竟於原審傳訊時，主動於公開法庭提出所稱購自被告之壯陽藥為證；辯護人亦於證人吳王城陳述購買壯陽藥一事前，即主動詰問證人陳耀堃有關：知否吳王城前往被告居所附近籃球場前去過何處？知否吳王城身上除毒品外，是否還有其他物品？是否可確認被告交付何物給吳王城？等情，更足見證人吳王城於原審所稱：當天到場向被告購買壯陽藥，及因向被告借款500元未果始誣陷其販賣毒品云云，係勾串迴護之詞，不足憑以對被告有利之認定。
㈤被告於警詢雖供稱：持有之（甲基）安非他命係於95年9月1
4日以50,000元購買10公克云云（偵查卷第11頁）；是依該被告所述每公克5,000元之販入價格，顯然高於證人吳王城所述：2,000元0.5公克之被告出售價格（計約每公克4,000元，偵查卷第22頁）。然觀被告於原審自承：平時從事遊戲幣買賣為業，未外出工作（見原審卷第92、97頁），1個月賣天幣可收入40,000元至60,000元左右等語（見原審卷第97頁）；則被告於案發前一日甫以其每月平均收入50,000元購買毒品，依其收入情形衡量，其購毒之成本非輕；若非欲圖轉售賺取價差牟利，焉有以月平均收入全額購入大量第二級毒品甲基安非他命，隨於次日出售他人之理？況毒品價昂，又經政府查禁甚嚴，果無價差，斷無甘冒被判重罪風險而賠本賣出之理，是被告所陳：於次日拒絕吳王城之小額借款，又以低於販入成本之價格出售甲基安非他命予吳王城各節，顯與常情不符，不足採信。綜上所述，被告有營利之意圖而藉販賣毒品牟利，事證已明，其販賣第二級毒品之犯行堪以認定。
三、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前後非法持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，⑴被告賣給吳王城之毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.489公克），乃查獲之第二級毒品，原判決未予宣告沒收銷毀，容有可議；⑵本件扣案盛裝上開安非他命之包裝袋13個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為供被告販賣第二級毒品安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，予以宣告沒收之，原審對此漏未予以宣告沒收，亦有未洽；⑶又本件被告販賣毒品所得2,000元，業據扣案，並無不能沒收之問題，原判決對此犯罪所得併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，亦屬贅餘；被告上訴仍執陳詞狡卸犯罪而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決有罪部分既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，危害社會治安且戕害國民健康甚鉅，且犯後飾詞狡卸，難認有悔悟之意，但念其販賣對象只1人，次數只1次，交易數量非鉅，所得亦微薄等一切情狀，從輕判處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命12包（原毛重共9.3公克，驗餘共9.282公克）及賣出之1包（毛重0.5公克，驗餘淨重0.489公克），為被告犯販賣第二級毒品罪所查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又被告出售毒品予吳王城所得之2,000元，為因犯罪所得之財物；扣案之分裝匙2支、電子磅秤1台、0000000000號行動電話及包裝上開毒品之包裝袋13只，則為供本件犯罪所用之物，均依同條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案未使用過之分裝袋1批（共分7袋存放，其中6袋內各有100個小分裝袋、另1袋內有18個小分裝袋），為被告所有，預備供販賣第二級毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣案物品，並非被告因犯本件販賣第二級毒品罪所持有之毒品或供犯罪所用之物，其餘現金16,300元亦無從認係犯罪所得之財物，均不於本案宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年6月15日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國96年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。