裁判字號：臺灣高等法院92年上字第821號民事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第八二一號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳昆明 律師被上訴人甲○○
群益證券股份有限公司法定代理人 陳田文 共同訴訟代理人 賴璦雯 律師當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二０二九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）四百十八萬一千四百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准以現金或同面額之華南商業銀行建成分行可轉讓定期存單供擔保，宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠有價證券設質解除＼實行質權帳簿劃撥申請書選項「１」與日期「⒈⒐」，經
鑑定結果，係同一支筆所書寫。再參以甲○○於原審九十一年五月二十二日筆錄，俟鑑定後，被上訴人於九十一年八月七日改口所稱，顯屬虛偽不實而無足採。
被上訴人既未舉證證明 江秀珍 有向甲○○借筆之事實，其主張即不足採。原判決認「足證該類別欄之『１』應係原告持之至被告群益證券公司實行質權時，始在群益證券公司處所填寫。」。並以「證券買賣者，在證券公司填寫資料時，確『有可能』持群益證券公司或營業員之筆書寫資料，是僅以同一支筆所書寫之有價證券設質解除＼實行質權帳簿劃撥申請書之資料，尚非可推論即為被告甲○○為原告填載。」云云，違反證據法則。
㈡本件之股票最初設質時，係江秀珍到第一證券公司辦理設質手續。上訴人及江秀
珍均未辦過自行拍賣質物之手續，江秀珍於九十一年一月九日先到設質股票所有人宏圃投資股份有限公司（下稱宏圃公司）帳戶之第一綜合證券股份有限公司（下稱第一證券公司）請教作業人員 丁克力 ，丁克力幫忙在該申請書上代填質權人帳號及設質人帳號、股票股數，並代蓋質權人乙○○印章。江秀珍表示要將宏圃公司設質給乙○○之股票轉到乙○○股票帳戶出售。丁克力告知須至質權人乙○○股票帳戶之證券公司申辦。因乙○○之股票帳戶在被上訴人群益證券股份有限公司（下簡稱群益公司），江秀珍遂攜該申請書至群益證券公司洽辦，由甲○○承辦。江秀珍說明用意後，甲○○取去申請書代填其他項目（年月日「⒈⒐」及選項「１」），並且尚告訴江秀珍三天內股票可以進到上訴人帳戶。當第三天即一月十一日，上訴人要賣股票時，發現股票仍未進帳，與群益公司股票交易營業員 周希壬 接洽，周希壬告知既然已第三天，一定可以進帳。故可以先掛單賣出，並表示她會與集保櫃檯聯繫，乙○○掛單賣出兩筆成交後，再要掛單時，周希壬表示集保櫃檯發生狀況，暫時先不要掛單。之後方知甲○○將行使質權拍賣股票辦成解除設質。
㈢被上訴人甲○○就江秀珍所交付之申請書並表明要將設質股票歸入乙○○帳戶出
售時，代填選項「１」（解除設質），即已辦理錯誤，當然不會在申請書上再代填第七欄拍賣帳號，自然亦不可能囑咐上訴人應檢附郵局存證信函或法院認證函等文件，此乃甲○○辦理錯誤之結果。因上訴人不懂，才請求證券公司營業人員幫忙，信任其辦理方式。因此，甲○○辦錯，上訴人仍未發覺。原判決以此結果，認足見上訴人於原審主張其欲申請『質物自行拍賣轉帳』與事實並不相符」云云，實倒果為因，將被上訴人甲○○作業錯誤之結果，作為被上訴人有利之認定，顯違常理。
㈣甲○○於九十一年一月九日告知江秀珍：該股票可以在一月十一日進入乙○○帳
戶。故上訴人於一月十一日乙○○要賣出股票時，江秀珍先拿股票存摺到群益公司刷簿，卻未見該股票入帳。乙○○託 廖祥荃 與群益公司營業員周希壬聯絡，周希壬告知：一月九日辦的手續，一月十一日一定會進入帳戶，可以先掛出，絕對來得及交割，他也會向該公司集保櫃檯查詢。於是乙○○遂陸續掛單賣出南港公司股票。不料，中途周希壬突然表示請暫勿再賣，集保那邊作業好像出了問題，之後，方知股票被辦解除設質，無法進入乙○○帳戶，但有一部分掛出之股票已經成交。群益證券公司遂以錯帳處理，其錯帳之原因乃可歸於該公司營業員甲○○之失誤所造成，並非上訴人之緣故。原判決竟認：「南港公司股票六十萬股存入宏圃投資公司之帳戶，既係原告所可預見。：：」云云，殊屬無據。
㈤失誤發生後，設質之股票被解質歸還到設質債務人宏圃公司帳戶。上訴人已喪失
質權，損害已然發生。上訴人雖因被上訴人之建議，要求宏圃公司出售股票來清償債務，但，宏圃公司是否願意尚未可知，何況該公司出售股票之款項被其債權銀行行使抵銷權扣走。惟，此項事實，並不影響上訴人已因喪失質權所發生之損害。而本件南港公司六十萬股股票，係群益證券公司作業錯誤，歸還宏圃公司在第一證券公司之證券戶，且由宏圃公司以其帳戶賣出。被上訴人甲○○辦理錯誤而歸還宏圃公司之股票，則已無法行使質權清償債權，故宏圃公司尚欠上訴人之債務六百五十二萬三千零五十七元。
㈥按行使質權申請書表必須填載質權人帳號，以及設質出質人之股票所在之帳號，
申請之目的完全在類別選項上呈現。原判決認為記載出質人帳號便是無意行使質權，顯屬誤會。況且，該申請書上質權人及出質人帳號是第一證券公司營業員代填，並非上訴人所填。原判決顯然失查。
㈦上訴人乙○○要辦的手續，是讓設質之股票進入乙○○帳戶（而非歸還宏圃公司
帳戶）。同時群益公司代辦手續之集保櫃檯人員給予該公司交割處之訊息答復周希壬之意思，亦是已替乙○○辦妥股票可以進入乙○○帳戶之手續（雖然尚未入帳，但乙○○已可以賣股票）。此項共識乃群益公司代辦手續之甲○○及乙○○之代理人江秀珍委辦當時確定之共識至明。否則，乙○○不會一直追問何時股票可以入帳及出售。群益證券公司亦不可能表示股票會進帳。足證江秀珍向甲○○所表達之意願，與江秀珍向證人即第一證券公司丁克力所表達之意思是一致的，是要將宏圃公司設質之南港公司股票歸入乙○○帳戶出售行使質權。亦即因此，丁克力才叫江秀珍到乙○○帳戶之群益證券公司辦手續。
㈧被上訴人群益公司函表示營業櫃檯錄影帶依規定僅保存一星期云云而未提出。但
被上訴人甲○○及群益證券公司明知此次代辦設質股票行使質權手續有誤，又主張係申請人之代理人向渠借筆自行選項，則現場錄影帶自係重要證據，原應保留存證；其竟未予保存，自係錄影中有不利自己之內容之故。被上訴人拒不提出應自己保管之錄影帶，卻空言申請書上之編號、日期係被上訴人代填，但上訴人之代理人向渠借筆寫選項云云之不合情理辯詞，而無任何舉證，自無可採。
㈨上訴人於原審即主張行使質權申請書上之選項「１」係被上訴人甲○○代為填寫
，為錯誤之選項，造成上訴人之損失。上訴人及受託人均否認有向她借筆填寫選項之事。被上訴人並未舉證證明上訴人之受託人有向她借筆之事實。故上訴人主張未向甲○○借筆填寫選項一節，乃於原審即已主張之事項，於本院此主張，非提出新攻擊或防禦方法。至多係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充而已，依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定，仍為法之所許。被上訴人與江秀珍間委託辦理行使質權之過程如何，被上訴人所主張「借筆」是否事實，乃是本件爭執之關鍵。上訴人於本院提出新攻擊或防禦方法。而被上訴人所辯係上訴人之受託人江秀珍向渠「借筆」自己填載選項「１」一節，係捏造卸責之詞。本件確係被上訴人甲○○誤以為填寫選項「１」之「設質解除」，便可使設質股票進入乙○○帳戶，因而誤填「１」，以致使股票歸還出質人宏圃投資公司之帳戶，造成上訴人之損失，乃彰彰明甚。原審所為上訴人敗訴之判決，實有未合。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：有價證券設質解除＼實行質權帳簿劃撥申請書影本。
上證㈡：附表一及借據影本。
上證㈢：有價證券買賣對帳單影本。
上證㈣：世華銀行存證信函影本。
上證㈤：鑑定報告書影本。
上證㈥：支付命令影本。
上證㈦：確定證明書影本。
聲請㈠：訊問證人江秀珍、廖祥荃、周希壬、丁克力。
㈡：向被上訴人公司調取該公司集保櫃檯甲○○櫃檯九十一年一月九日全天之錄影帶、該公司證券買賣營業員周希壬所使用受委託買賣股票電話（0000000000～二五二）九十一年一月十一日上午八時三十分至十時三十分之錄音帶、請該公司營業員周希壬因該公司九十一年一月十一日辦理乙○○帳戶出售設質南港公司股票錯帳所提出之內部報告書檢送過院。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠被上訴人甲○○於九十一年一月九日乃依據上訴人填寫之有價證券設質解除＼實
行質權帳簿劃撥申請書辦理設質解除：上訴人於原審提出之九十一年一月九日有價證券設質解除＼實行質權帳簿劃撥申請書（以下稱申請書）中第四欄類別填寫「１」即「設質解除」，且上訴人於該申請書上申請人簽章及質權人印鑑欄位蓋上原留印鑑，依民法第三條規定：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」被上訴人甲○○依據該申請書之記載辦理設質解除並無錯誤。
㈡上訴人指被上訴人甲○○代為填寫該申請書及保管印鑑、蓋章云云並非事實，且
上訴人亦未舉證證明填寫之人為何人。又若上訴人擬申請辦理質物自行拍賣轉帳，依該申請書說明二之記載，尚應檢附郵局存證信函或法院認證函等文件，上訴人並未提供；且依該申請書說明六之記載，尚應於第七欄填寫拍賣帳號，但原證一號申請書之第七欄為空白。上訴人主張其欲申請「質物自行拍賣轉帳」與事實並不相符。
㈢上訴人對訴外人宏圃公司之借款債權為六百五十二萬三千零五十七元，而宏圃投
資公司質押予上訴人之南港輪胎股份有限公司(下稱南港公司）股票除起訴狀所述之六百張外，尚有二千五百五十八張，上訴人另於九十一年一月十八日至來被上訴人公司申請辦理設質解除。宏圃投資公司賣出南港輪胎公司股票六百張尚且賣得四百十八萬一千四百十六元，如上訴人認為九十一年一月九日之設質解除申請辦理錯誤，上訴人於同年月十八日就其餘二千五百五十八張南港輪胎公司股票申請質物自行拍賣轉帳其債權即可獲得清償，惟上訴人仍申請辦理設質解除。被上訴人依上訴人之申請辦理設質解除，未對上訴人之權利造成損害。
㈣按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，修正後民事訴訟法第四百四十七
條第一項定有明文。上訴人請求訊問證人丁克力、周希壬；及請求向被上訴人公司調閱集保櫃檯錄影帶、營業員電話錄音帶等調查事項均無修正後民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款事由。
㈤丁克力之證言僅能得知系爭申請書中，②、③帳號欄均為丁克力所填寫。」若江
秀珍向丁克力詢問之辦理項目為拍賣質物，丁克力應再協助填寫④「類別欄」及⑦「拍賣帳號欄」，並指導江秀珍準備郵局存證信函或法院認證函等文件，但丁克力除代填申請書之②、③帳號欄外，未再為其他協助。營業員周希壬錯帳之申報與本件並無關聯，上訴人於起訴時甚至誤以為甲○○為營業員。
證據：援用第一審所提出者。
理由
甲、程序方面：被上訴人主張當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，上訴人於第二審聲請訊
問證人丁克力、周希壬、聲請調閱集保櫃檯錄影帶、營業員電話錄音帶等調查事項均無修正後民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款事由，不應准許云云。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因
第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第四百四十七條第一項固定有明文。
然上訴人於原審即主張行使質權申請書上之④類別欄選項「１」，係被上訴人甲○
○代為填寫，為錯誤之選項，造成上訴人之損失（原審卷第四十七頁、第六十五頁）。上訴人及受託人均否認向甲○○借筆填寫選項之事。被上訴人並未舉證證明上訴人之受託人有向她借筆之事實。故上訴人主張未向甲○○借筆填寫選項一節，乃上訴人於原審即已主張之事項，於第二審再為主張，非提出新攻擊或防禦方法。上訴人為證明其於原審已為之上開主張，聲請訊問證人丁克力、周希壬、聲請調閱集保櫃檯錄影帶、營業員電話錄音帶等調查事項，應屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充而已，依前開民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款之規定，為法之所許。被上訴人辯稱上訴人不得為上開主張及調查證據等，均無足採。
乙、得心證理由：本件上訴人起訴主張訴外人宏圃公司向上訴人借款，並將所持有南港公司股票質押
予上訴人，擔保借款之清償。宏圃公司迄九十一年一月九日計積欠上訴人六百五十二萬三千零五十七元無力清償，上訴人遂行使質權，於九十一年一月九日委託群益公司忠孝分公司在上訴人之股票帳戶出售宏圃公司質押之南港公司股票六百張。群益公司忠孝分公司之營業員甲○○，雖於上訴人帳戶賣出上開股票六百張，惟於「有價證券設質解除＼實行職權帳簿劃撥申請書」類別欄未填選２「質物自行拍賣轉帳」，反誤填「１」，錯依「設質解除」之程序辦理，致該六百張股票歸回宏圃公司帳戶後，宏圃公司於九十一年一月十一日售出得款四百十八萬一千四百十六元，於匯入該公司設於世華銀行之證券交割帳戶後，遭世華銀行主張抵銷。因群益公司之受僱人甲○○之過失，致上訴人原得行使質權取償債權四百十八萬一千四百十六元，受無法獲得清償之損害，甲○○應負損害賠償責任，另群益公司為甲○○之僱用人，亦應與甲○○連帶負損害賠償責任，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第二百二十四條、第二百二十七條第一項、第二項之規定，請求被上訴人連帶給付四百十八萬一千四百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云；被上訴人則以甲○○係依上訴人填寫之申請書辦理設質解除，上訴人對宏圃公司之借款為六百五十二萬三千零五十七元，宏圃公司質押之南港公司股票為三千一百五十八張，上訴人另於九十一年一月十八日辦理設質解除其中二千五百五十八張，則上訴人原得就該二千五百五十八張股票申請質物自行拍賣，以清償上訴人對宏圃公司之債權，乃上訴人仍處理設質解除該二千五百五十八張股票，足證被上訴人未對上訴人之債權造成損害等語資為抗辯。
上訴人主張訴外人宏圃公司向上訴人借款，並將所持有南港公司股票質押予上訴人
，擔保借款之清償。宏圃公司迄九十一年一月九日計積欠上訴人六百五十二萬三千零五十七元無力清償，上訴人遂行使質權，於九十一年一月九日委託群益公司忠孝分公司在上訴人之股票帳戶出售質押之南港公司股票六百張，供清償宏圃公司之債務，被上訴人雖於上訴人帳戶賣出上開股票六百張，惟於前揭申請書類別欄誤填「１」，錯依「設質解除」之程序辦理，致該六百張股票歸回宏圃公司帳戶後，宏圃公司於九十一年一月十一日售出得款四百十八萬一千四百十六元，於匯入該公司設於世華銀行之證券交割帳戶後，遭世華銀行主張抵銷之事實，已據上訴人提出前開申請書、宏圃公司積欠乙○○借款明細表、借據九紙、第一證券公司有價證券買賣對帳單等為證。被上訴人除否認被上訴人在申請書類別欄誤載「１」，錯依「設質解除」之程序辦理，辯稱被上訴人係依上訴人九十一年一月九日申請書填寫內容辦理設質解除外，就其餘事實不爭執。
上訴人主張其係實行質權，卷附前揭申請書類別欄所填載之「１」，係甲○○誤填
云云，為被上訴人所否認，辯稱被上訴人係依上訴人填寫之申請書辦理設質解除等語。而上訴人主張前揭申請書類別欄之「１」係甲○○所載，無非以「經憲兵學校以光譜影像比對鑑定儀，：：鑑定結果：『有價證券設質解除＼實行職權帳簿劃撥申請書』上日期欄之『』『１』『９』與④類別欄之『１』字跡，：：未發現其間之明顯差異。：：。顯然是同一支筆所書寫。從而足證該類別欄之『１』確係被告甲○○連同日期１９及設質交付編號「５２７Ｕ９０００」一併書寫至明：：」云云（原審卷第一○六頁）。查被上訴人甲○○於原審初稱：「（提示原證一即前揭申請書）「日期、及設質交付編號是我幫他填的，其他都不是我填的。」、「（類別是何人填的？）好像是原告乙○○委託一個小姐來填的，好像叫 曾秀珍 ，名字如何寫我不是很清楚，拿來時都已經填好了，質權人等欄都已經填好，印章也都已經蓋好了」云云（見原審卷第四十一頁、第四十二頁）。經原審將前開申請書送請鑑定有關日期欄之『』『１』『９』與④類別欄之『１』字跡，是否為同一支筆所書寫？經憲兵學校以光譜影像比對鑑定儀，採⑴可見光檢驗比對；⑵紅外光檢驗比對；⑶紫外光（螢光）檢驗比對，鑑定結果：「有價證券設質解除，實行職權帳簿劃撥申請書」上日期欄之『』『１』『９』與④類別欄之『１』字跡，經光譜影像比對分析，未發現其間之明顯差異。」有憲兵學校九十二年一月八日（九二）堅研字第○一四七函附鑑定書一份在足證（原審卷第八十二頁以下），堪認申請書上日期、④類別欄「１」係同一支筆所書寫。前開申請書上日期及④類別欄既係由是同一支筆所書寫，則被上訴人甲○○前所辯稱日期、設質交付編號為其所書寫，④類別「１」係上訴人委託他人至被上訴人群益公司忠孝分公司前即已書寫完畢云云，即無足採。蓋甲○○既自認日期、設質交付編號欄為其所書寫，則為同一支筆所書寫之類別欄「１」之記載，自無可能係上訴人委託他人至群益公司忠孝分公司欲實行質權前，即已填載完畢。
被上訴人甲○○前開申請書類別欄係上訴人委由他人至群益公司忠孝分公司前即已
填載完畢之辯解，不足採信，有如前述。被上訴人甲○○嗣改稱：「（提示九十一年一月九日帳簿劃撥申請書）日期及設質交付編號欄是我所填寫的，只有類別是客戶當場填的。」（原審卷第七十四頁）。上訴人質疑甲○○原稱：「拿來時都已經寫好：：」云云，待送鑑定結果出來之後，於原審九十一年八月七日言詞辯論時改口稱：申請書上日期及設質交付編號欄是她（甲○○）填寫的，只有類別（選項）是客戶當場填的云云，情偽詞亂，顯見所言虛偽不實。」（本院卷第一八六頁），欲以甲○○見鑑定結果後為相反陳述證明甲○○所言不實，惟甲○○為前開「日期及設質交付編號欄是我所填寫的，只有類別是客戶當場填的。」陳述，係於九十一年八月七日言詞辯論時（原審卷第七十三頁、第七十四頁），而上開憲兵學校函附鑑定書係於九十二年一月十三日函覆原審（原審卷第八十二頁），被上訴人甲○○何能於九十一年八月七日預知九十二年一月十三日原審方收受之鑑定書內容，是上訴人質疑甲○○見鑑定結果後方為不同陳述云云，非屬實在。前述被上訴人甲○○於原審所為二次陳述，均係主張前揭申請書日期、設質交付編號欄為其所書寫，至④類別欄「１」為客戶所書寫，僅初陳述係至群益公司忠孝分公司前已書寫完畢，後稱係當場書寫而己。被上訴人甲○○於原審所述雖有部分瑕疵，惟按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。同一支筆書寫之事實不能證明係同一人所寫，上訴人主張應由被上訴人舉證證明江秀珍有借筆書寫申請書④類別欄「１」之事實，核與舉證責任之分配有違。
再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，已據最高法院十七年度上字第九一七號著為判例。前揭申請書上日期１９與④類別欄「１」係由同一支筆所書寫之事實不能證明申請書上④類別欄「１」，亦係由被上訴人甲○○書寫。上訴人雖舉江秀珍證明申請書上④類別欄「１」係甲○○所填寫，江秀珍確證稱：「（你有無向群益證券公司營業員甲○○借填寫申請文件？）完全沒有。」、「（申請書上選項「１」是何人所寫？）甲○○寫的。」（本院卷第一○四頁、第一○五頁）。然江秀珍亦陳稱：「在南港輪胎上班。」、「（職務？）財務部。」、「（與上訴人乙○○有何關係？）乙○○是我上司。」、「（乙○○是你上司，而你是否有義務去幫忙辦理私人之事？）是的。她是私下請我們幫忙。」（本院卷第一○二頁至第一○五頁）。上訴人 於公 既為證人江秀珍之上司，於私私下委由江秀珍處理上訴人所稱之實行質權個人事務，顯證人江秀珍與上訴人間於公有上司屬下關係，於私交情匪淺，再苟申請書④類別欄「１」係由江秀珍所書寫，江秀珍將有違上訴人之委託，江秀珍之證言即有偏頗而無足採。被上訴人甲○○雖就申請書④類別欄「１」係由上訴人所委託之人所書寫，雖就書寫時間一曰事前已書寫完畢，一曰當場書寫，說法有異而有疵累，惟依前揭判例意旨，於上訴人不能舉證實自己主張之事實為真實，仍不以被上訴人所稱前後互異或舉證據尚有疵累，即認上訴人無庸再負舉證責任。上訴人迄未舉證證明申請書④類別欄「１」確為甲○○所寫，其逕以上開鑑定結果申請書日期欄之１９與④類別欄之１字跡，經光譜影像比對分析，未發現其間之明顯差異，足認前揭申請書上日期、④類別欄「１」係同一支筆所書寫，及被上訴人未舉證證明江秀珍有借筆之事實，主張上開申請書④類別欄「１」為被上訴人甲○○所書寫云云，自無足採。
況前揭申請書④類別欄填寫「１」（⒈設質解除），上訴人且於申請書簽章欄、質
權人印鑑欄並用原留印鑑（原審卷第十二頁），證人江秀珍亦到庭證稱：「一開始我是拿到第一證券去辦理文件，上面有蓋乙○○戳章，是屬乙○○的：：」（本院卷第一○三頁），是前開申請書確已蓋有上訴人之印文無訛。按「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。」民法第三條第一項、第二項定有明文。上開申請書上④類別欄填寫之「１」，無論是否由上訴人自己書寫，因上訴人已用印章代簽名，依上開規定，其蓋章與簽名生同等之效力，申請書任何欄位無論由何人書寫均與上訴人自己填寫無異，上訴人再爭執該④類別欄填寫之「１」，係由甲○○所填寫，與前述申請書任何欄位無論由何人書寫均與上訴人自己填寫無異原不生任何影響。上訴人雖又主張甲○○保管印鑑、代為蓋章云云（原審卷第四十二頁－我們印章都是交給他了；第四十七頁－至於印章則寄放於甲○○處，委由甲○○自行蓋印：：），欲否認被上訴人所稱申請書已蓋妥上訴人乙○○印文一事。惟依前述江秀珍所稱「一開始我是拿到第一證券去辦理文件，上面有蓋乙○○戳章，是屬乙○○的：：」，即江秀珍持申請書至第一證券公司找丁克力時，上已有上訴人之印文，丁克力於本院囑託臺灣臺北地方法院訊問時證稱：「（申請書上『簽章欄位』，申請人及質權人印章是否是證人蓋的？）這兩個章都不是我蓋的，應該是他們自己蓋的。」，有丁克力筆錄在卷可憑（本院卷第一五五頁、第一六一頁、第一六二頁〔筆錄繕本〕），即上訴人亦稱「：：因此九十一年一月九日江秀珍先到設質股票所有人宏圃公司帳戶之第一證券公司請教作業人員丁克力，丁克力幫忙在該申請書上代填質權人帳號及設質人帳號、股票股數，並代蓋質權人乙○○印章。」（本院卷第一八八頁），在在顯示江秀珍持前揭申請書至群益公司忠孝分公司前，已蓋妥上訴人之印文，上訴人前述印章交予甲○○，申請書上訴人印文為甲○○所蓋云云之辯解，非屬實在而無足採。
另前揭申請書說明欄⒍載「申請質物自行拍賣轉帳及質物強制執行轉帳者，須填寫
⑦拍賣帳號欄」（原審卷第八十四頁），而卷附上開申請書⑦拍賣帳號欄係屬空白，上訴人未填寫任何帳號，足見上訴人主張其係欲實行前開申請書之「質物自行拍賣轉帳」之權利與事實不相符。另上訴人主張其主張實行質權後，於九十一年一月十一日委託群益公司賣出前開質權標的物南港公司股票六十萬股，上訴人無其他南港公司股票可交割，故群益公司向臺灣證券交易所申報錯誤處理，由此足證上訴人係為實行南港公司股票之質權，而非解除質權云云。查此部分之事實為群益公司於九十一年一月十一日以電話委託賣出南港股票四十九萬九千股，該股票為解質之股票，因營業員不知質權人（乙○○）與出質人非同一人，以為股票已匯入客戶（乙○○）戶頭，盤中發現錯誤立即取消，但已成交二十三萬三千股，隨即以錯帳專戶反向處理之等事實，有臺灣證券交易所股份有限公司九十二年五月三十日台證交字第○九二○○一一三○一號函所附群益公司說明書在卷可證（原審卷第一六一頁、第一六二頁）。另依上訴人所舉出售南港公司股票六十萬之帳戶，係該股票之所有權人，即宏圃公司在第一證券公司之帳戶，為上訴人所自認（原審卷第一四五頁），復有有價證券買賣對帳單可憑（原審卷第二十三頁）。上訴人雖又謂實行質權應該是以自己之帳號賣出，不是設質人之帳號，是原證三係錯誤云云（九十二年四月十六日言詞辯論筆錄）。以上訴人所主張之事實，南港公司六十萬股股票係由上訴人在第一證券公司賣出。上訴人既於群益公司自己之帳戶中出售南港公司股票，群益公司發現上訴人並無股票而不符交易規定並申報錯誤後，隨即在第一證券公司之宏圃公司帳戶出售南港公司之股票，足見上訴人對於南港公司六十萬股股票係在宏圃公司之戶頭知之甚詳。另上訴人所指其其真意係要實行質權，非解除質權一節縱屬實在，然前揭申請書任何欄位無論由何人書寫均與上訴人自己填寫無異，即應認上訴人已於前揭申請書④類別欄填寫「１」，苟上訴人認其真意非「１」設質解除，而應係「２」質物自行拍賣轉帳云云，核屬上訴人意思表示之內容有錯誤之情形。另上訴人聲請函調群益公司九十一年一月十一日周希壬之電話錄音紀錄、群益公司忠孝分公司該日集保櫃檯之錄影帶，無非證明甲○○原意要將股票辦理歸入上訴人帳戶、江秀珍未向甲○○借筆填寫選項云云（本院卷第一九六頁、第一九七頁）。經被上訴人群益公司於九十二年十一月十二日以（九二）群管字第二五九四號函覆本院：「說明：：：二、本公司營業櫃檯之錄影帶依規定僅保存一星期，故無法提供九十一年一月九日分公司集保櫃檯之錄影帶。」三、關於營業員周希壬九十一年一月十一日之電話錄音紀錄，依據『臺灣證券交易所股份有限公司營業細則』第八十條第五項之規定：『前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止。』乙○○自九十一年一月十一日起至九十一年四月八日起訴時止，期間未曾向本公司提出爭議，因此本公司對該電話紀錄僅依前述規定保存二個月，目前已無保存。故無法提供。」，有被上訴人群益公司上開函在卷可參（本院卷第一一四頁）。而縱上訴人主張被上訴人甲○○原意係要將股票辦理歸入上訴人帳戶、江秀珍未向甲○○借筆填寫選項等屬實，惟前揭申請書④類別欄「１」，無論由何人填寫，均與上訴人自己填寫生相同之法律效果，已如前述，甲○○意思表示之錯誤亦與上訴人之意思表示錯誤同。以上之情形，上訴人非不得依民法第八十八條第一項前段「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」（於上訴人自己填寫申請書④類別欄「１」之情況）、第八十九條「意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定，撤銷之。」（上訴人之傳達人或傳達機關傳達不實之情況）之規定，撤銷其意思表示，上訴人並未撤銷其意思表示。其再舉任何證據證明前開申請書④類別欄「１」係錯誤之意思表示，仍不能動搖該申請書④類別欄「１」選項之意思表示之有效。
上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八第一項之規定請求損害賠償，
然按「質權以無記名證券、票據或其他依背書而讓與之證券為標的物者，其所擔保之債權，縱未屆清償期，質權人仍得收取證券上應受之給付，如有預行通知證券債務人之必要，並有為通知之權利，債務人亦僅得向質權人為給付。」民法第九百零九條定有明文。依此規定，可知質權人因為質權標的物之無記名證券、票據或其他依背書而讓與之證券遭不法侵害而無從就該等無記名證券、票據或其他依背書而讓與之證券取償之損害，應以其得實行質權之時，為計算其損害之基準點（最高法院九十二年度臺上字第二十九號判決要旨「按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。為民法第八百七十三條所明定。依此規定，可知抵押權人因抵押權遭塗銷而無從就抵押物取償之損害，應以其得實行抵押權之時，亦即應以其抵押權所擔保之債權已屆清償期，而未受清償時，為計算其損害之基準點。」參照－本院卷第二二四頁）。本件上訴人對宏圃公司之借款債權為六百五十二萬三千零五十七元，為上訴人所自認，另有上訴人乙○○對債務人宏圃公司之臺灣臺北地方法院九十一年度促字第四三二八六號支付命令附卷足考（原審卷第六頁、本院卷第一三四頁），上訴人就此亦不爭執。而宏圃公司質押予上訴人之南港公司股票除起訴狀所述之六百張外，尚有二千五百五十八張，上訴人另於九十一年一月十八日至群益公司申請辦理設質解除，有上訴人九十一年一月十八日之申請書在卷可參，且為上訴人所不爭執（見原審卷第三十八頁、第一二五頁）。以宏圃公司賣出南港輪胎股票六百張尚且得款四百十八萬一千四百十六元，則如上訴人認為九十一年一月九日之設質解除申請辦理錯誤致上訴人前開債權無法受清償，上訴人自得就其餘二千五百五十八張南港輪胎公司股票申請質物自行拍賣轉帳其債權即可獲得清償，揆諸前開說明，上訴人得實行質權時，其尚有其餘二千五百五十八張南港公司股票可供拍賣轉帳受償，即宏圃公司將南港公司股票質押予上訴人之擔保，並未減少至上訴人無法受償之程度，上訴人自無損害可言，上訴人僅以此部分之損害與事後其他設質之股票處理無關云云，自無足採。上訴人雖又稱宏圃公司其餘設質之南港公司股票解除設質係用以清償其他債權云云，然上訴人未舉證證明其對宏圃公司之債權除前述六百五十二萬三千零五十七元外，尚有其餘債權，上訴人辯稱其餘股票之解除設質係為清償其他債權云云，自無足採。況為清償其他債權，亦應依質物自行拍賣轉帳方式為之，非依設質解除方式為之，否則設質解除後，股票又回歸宏圃公司帳戶，上訴人失質權人地位而無法實行質權，何能保障其餘債權之清償，上訴人辯稱其餘股票設質解除係為清償其他債權云云，實無可採。遑論上訴人對宏圃公司之債權，並未因上訴人所主張之前述申請書④類別欄誤填「１」之結果致債權減少或消滅，上訴人尤未舉證證明其對宏圃公司之追償無效果，均難認上訴人對宏圃公司之債權已受有實際損害，是上訴人依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項之規定請求被上訴人連帶給付四百十八萬一千四百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據。
上訴人另依民法第二百二十四條之規定為本件之請求，惟按民法第二百二十四條規
定「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」，而民法第二百二十四條前段規定債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，係就債之履行，其代理人或使用人有故意或過失之情形，應視同債務人自己之故意或過失，此際，債務人固應負債務不履行之損害賠償責任，但非謂債務人即應負侵權行為之損害賠償責任；債權人如認債務人另成立侵權行為，仍應就所主張之侵權行為負舉證責任（最高法院九十一年度臺上字第一二二號判決要旨參照－本院卷第二二三頁）。上訴人主張被上訴人應連帶負侵權行為損害賠償責任云云，於法無據，有如前述，則上訴人依民法第二百二十四條之規定，主張被上訴人群益公司之營業員甲○○因執行股票交割業務時有過失，造成上訴人之債權受損，請求被上訴人連帶賠償上訴人之損失云云（原審卷第八頁、第九頁），將侵權行為之損害賠償責任與債務不履行之賠償責任，混為一談，自無足採。上訴人另依民法第二百二十七條第一項、第二項為本件之請求，然前開書上質權人及出質人之帳號為上訴人委由江秀珍至第一證券公司時，由丁克力代為填寫，有丁克力之筆錄可考（本院卷第一五五頁），與上訴人自行填寫無異。上開南港公司股票六百張在上訴人以質權人之身分占有中，如上訴人在行使質權過程中，無將股票存入出質人即宏圃公司之帳戶中，實無庸將出質人宏圃公司之帳戶填載於前揭申請書中，又於實行質權之過程中，將股票先存入宏圃公司之帳戶。從而，縱上訴人所主張其欲實行質權，被上訴人誤為解質屬實，然上開質權標的物即南港公司股票六百張存入宏圃公司帳戶，為上訴人所得預見，上訴人預以宏圃公司帳戶出售之南港公司股票，股票遭宏圃公司之債權人抵銷，非群益公司或群益公司之代理人或使用人即被上訴人甲○○違背受託行為。換言之，前開南港公司六百張股票歸回宏圃公司帳戶後，宏圃公司於九十一年一月十一日售出得款四百十八萬一千四百十六元，於匯入該公司設於世華銀行之證券交割帳戶後，遭世華銀行主張抵銷之事實，乃因前揭申請書上④類別欄之選項為「１」所致，而該選項之記載，於上訴人未撤銷其認為之錯誤意思表示前，係屬有效之法律行為，均如前述。則前開南港公司六百張股票歸回宏圃公司帳戶後，宏圃投資公司於九十一年一月十一日售出得款四百十八萬一千四百十六元，於匯入該公司設於世華銀行之證券交割帳戶後，遭世華銀行主張抵銷，非可歸責於被上訴人之事由致為不完全給付，亦非群益公司之代理人或使用人甲○○，關於債之履行有何故意或過失，上訴人依民法第二百二十七條第一項、第二項之規定請求被上訴人連帶給付四百十八萬一千四百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據。
綜上所述，被上訴人無何侵權行為或債務不履行之行為，且其對宏圃公司之債權未
受任何損害，上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十八條、第二百二十四條、第二百二十七條第一項、第二項之規定，請求被上訴人連帶給付四百十八萬一千四百十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月九日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官陳金圍法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月十一日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。