裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第242號民事判決
裁判日期：民國93年03月09日
裁判案由：股份移轉登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第二四二號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳殷朔 律師
蔡明熙 律師複代理人 張炳龍 被上訴人甲○○訴訟代理人 江仁成 律師當事人間請求股份移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年七月三十日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二０五九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原起訴請求被上訴人應返還上訴人國宣企業有限公司（以下稱國宣公司）股份二股半，故聲明求為被上訴人應將其所持有國宣公司出資額新台幣（以下同）八十五萬元之股份，移轉登記與上訴人。嗣於本院主張因未將董事股與普通股予以區分而對出資額誤算，故擴張聲明求為被上訴人應將其所持有國宣公司出資額八十六萬五千元之股份，移轉登記與上訴人，核其所為，乃基於同一請求基礎事實，為擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：㈠國宣公司於五十八年間由 王載 宣及 莊鐵 設立後，五十九年間增資為四百一十萬元
，以十二股分配，除其中二股出資為三十五萬元（其中一股由原董事長 許書耀 投資，另一股由原股東 王載宣 所投資，因與原股東 莊文 的發生爭議，而暫時信託登記在原董事長許書耀名下）外，其餘每股出資均以三十四萬元計；上訴人於六十六年七月一日受讓許書耀所持有國宣公司半股出資，六十九年一月二十二日分別自王載宣受讓國宣公司一股半出資、自 王國英 受讓國宣公司一股出資，並受讓王載宣信託登記予許書耀名下其與莊文的有爭議之國宣公司一股出資（下稱 王莊 爭議股），七十六年七、八月間向許書耀購買國宣公司一股半出資；七十七年間向 高仁仁 、 吳成嘉 購買國宣公司一股出資，登記於上訴人之父 林添富 名下，共計持有國宣公司六股半之出資。
㈡王載宣於六十九年分家，於一月二十二日通知董事長許書耀，以保管之印章立同
意書，將王載宣父子之二股半轉讓與上訴人，而未賣與被上訴人，已據證人王國英於本院前審結證屬實，被上訴人雖稱於六十八年間曾透過上訴人向王載宣購買上開二股半並信託登記在上訴人名下，故將上訴人承購許書耀父子一股半過戶伊名下，以資償還其中之一股半，並非事實，被上訴人未提出任何股權買賣文件，亦未提出資金往來情形，更未就主張二股半之信託登記關係舉證證明，亦未對上訴人為信託登記之通知，復未曾有終止信託關係並返還信託物之意思表示，足證雙方並無信託關係存在。縱被上訴人欲以上訴人所有寄存於許書耀之二股半股權，與其所謂信託登記於上訴人名下之二股半股權互相抵償，被上訴人亦應先徵求上訴人之同意或為抵償意思表示之通知，然被上訴人未曾為之，足見被上訴人主張曾向王載宣購買二股半之股權，信託登記於上訴人之名下，係臨訟編撰之詞，不足採信，況證人高仁仁於原審係證述被上訴人向王載宣僅買下一股半登記於上訴人名下，被上訴人則稱係買下二股半登記於上訴人名下，二人陳詞不一，自無可信，證人雖於八十八年七月一日證稱另一股係給付上訴人作為酬勞，惟上訴人並未曾替被上訴人向王載宣購買二股半之股份，亦未曾受託登記，自無收受一股酬勞之理，顯係臨訟串供而來，與常情有悖。
㈢「王莊爭議股」，係許書耀應王載宣之要求連同股息紅利移轉與上訴人，被上訴
人雖依其自寫之付款結算單上載「 王先先 購王莊股應補償林小姐七十五萬元」，抗辯其已補償上訴人七十五萬元而取得該股云云，惟付款結算單所指「王先生」為被上訴人對王載宣之尊稱，以與被上訴人有所區別，實係許書耀代為保管王載宣取得之王莊爭議股應付股息紅利七十五萬元，抵銷上訴人應付許書耀股價四百五十四萬元之一部分，縱如被上訴人所言，六十九年間透過上訴人，以七十五萬元購得王莊爭議股，何以未訂立買賣合約書，亦未書立給付股款收據，並延至七十六年八月十日方行申辦移轉登記，且當時股價每股三百萬元，被上訴人稱先前渠於六十九年間，已透過上訴人向王載宣買過二股半之股權，每股之股價是一百二十萬元，何以二次買賣之當事人及時間均相同，而股價竟相差近一倍之多？㈣國宣公司於八十七年四月五日前，公司及股東之印鑑章均由公司統一保管及辦理
，已經王國英、 謝月娥 、林玟玲、 許自銘 陳述屬實，並有許書耀八十七年九月九日之證明書、被上訴人於八十七年四月五日親筆之切結書足參，可認七十六年八月十日股東同意書上之印章並非由股東親自所蓋，雖證人 張永橋 於原審先證稱：於七十六年八月十日在國宣飯店之一樓親眼見到上訴人等三人親自在同意書上蓋章，以及股東同意書蓋完章後是由證人去取回等語，復又證稱：股東同意書寫好後隔幾天才送到國宣公司一樓讓股東蓋章，及被上訴人係於股東蓋完章後才將它交還給證人張永橋等語，嗣 於鈞院 則改稱將寫好但未蓋章的股東同意書交到被上訴人手上，等股東全部蓋完章後，被上訴人再交伊去辦理變更登記，每個股東是否親自蓋章並未看到等語，所言前後已有矛盾，且國宣公司之辦公室設在台北市○○街○號六樓，並非在一樓，亦有變更登記事項卡可稽，足認證人張永橋所證親眼目睹股東自行蓋章於股東同意書云云，確有偏頗與不實之處，委不足取。
㈤證人高仁仁自承當時伊及另一股東吳成嘉常年定居於國外，印章亦交由公司保管
，該次股份移轉並未涉及伊等股權之變動，伊等亦未返國親自辦理，何以其時有該二人之用章可用，足證股東之印章是時確實尚由公司保管，被上訴人可隨時取用，證人高仁仁所謂七十六年八月十日股東同意書所載內容是經其居間協調而來，亦有違事理。
㈥上訴人於七十六年八月十日被上訴人盜蓋印章偽造股東同意書，至八十七年四月
五日取回印章之十年八個月期間均不知情；且曾於八十七年四月十七日與被上訴人商談有關歸還侵吞股份事，於八十七年七月十日即提出本件民事訴訟，難謂於知情後而不為異議。上訴人於八十七年初發現股權被侵吞後，公司章程雖再修正過二次，惟均與被上訴人之股權無任何影響，被上訴人不能以此斷定上訴人已認同被上訴人侵吞上訴人股權之行為，況在民事請求權未消滅前，債權人仍有請求權。
㈦從公司內部關係而言，股東所授權辦理登記之對象係被上訴人個人，並非法人，
另依國宣公司之慣例，股東之出資額如有變動，亦均授權被上訴人個人以公司保管之印章去辦理登記，自有委任關係之適用。詎被上訴人竟於七十六年八月十日辦理股東及股份變更登記時，未經股東協議，口述委託會計師張永橋製作不實內容之股東同意書，並擅自使用國宣公司所保管之上訴人、許書耀股東印鑑章盜蓋其上，將原許書耀名下之四股登記於被上訴人及其配偶 陳麗珠 名下，未將上訴人所購得許書耀父子一股半及承受王莊有爭議之一股，共計二股半登記於上訴人名下，顯係無法律上原因而獲得二股半股權之利益，而使上訴人受到二股半股權之損害，上訴人所請求返還之股數自始即為二股半而未變更，僅起訴時所記載之出資額有短少之誤寫而予以補正等情，爰依民法第五百四十四條規定、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人將其不當所得二股半之股權返還上訴人。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其所持有國宣公司出資額八十六萬五千元之股份，移轉登記與上訴人。
三、被上訴人則以：㈠上訴人圖謀不法利益，於八十七年四月十七日下午夥同 王子生 、 王寶堂 二人，以
強暴脅迫方式逼令被上訴人簽立股權轉讓同意書，將國宣公司十二分之一股權移轉予王寶堂、上訴人所有，上訴人為脫免刑責，便於日後佯稱並無不法所有意圖始提起本訴，上訴人等共同不法犯行明確，業據提起公訴，並經本院刑事庭以九十二年度上更㈠字第三九四號判決有罪在案，伊為脫免罪責，始於偵查中提起本件訴訟，以製造有股權爭執之假象，便於誑稱其無犯罪動機而無不法所有之意圖，此為上訴人提起本訴之緣由。
㈡被上訴人確曾於六十八年十一月間透過上訴人以其名義，向當時股東王載宣以每
股一百二十萬元，購買二股半，總價為三百萬元，分四次存入王載宣指定之華僑商業銀行 鄭金龍 帳戶付清，而於六十九年一月二十二日國宣公司辦理變更登記，因王載宣只信賴上訴人，不願賣給他人，且為避免伊與伊配偶陳麗珠所共同持有之股數超過負責人許書耀父子所持有之股數，故暫時信託登記於上訴人名下，迨於七十六年六月十九日上訴人向許書耀購得一股半後，於同年八月十日才以此一股半清償先前於六十八年間被上訴人所信託登記在上訴人名下二股半中之一股半，此有證人高仁仁證言可參，況依上訴人所提合約書所示，上訴人為股東代表與許書耀訂約買賣股權，尚請證人高仁仁為在場見證之人，該證人與上訴人並無宿怨，且早於七十七年間退股，與本件爭執並無任何利害關係，證言應可採信。另經證人許自銘證稱許書耀所寫便條紙內容，王載宣有二股半讓給公司新股東等語，上訴人於七十六年變更登記前，即已為國宣公司股東，而被上訴人當時無任何出資，顯見該新股東係指被上訴人甲○○。
㈢六十八、九年間三百萬元數目非小，因被上訴人財力並非充裕，故而分四期給付
，且移轉登記後給付尾款，亦有確保賣方履約之利，加以乙○○與王載宣有同居親密關係，王載宣又已收到二百五十萬元大部分款項，自然信賴上訴人（因係透過上訴人名義）而同意先移轉登記後，再給付其五十萬元尾款，此有送金簿可證被上訴人確有支付價金，參以送金簿上字跡係被上訴人親筆書寫，且四筆存款方式、對象者完全相同，顯係基於同一交易而來。雖經當事人遍尋無著送金簿存根正本，惟自六十八、九年迄今已達二十三、四年之久遠，係陳年舊物，徵諸其上確有被上訴人之筆跡，可證確為被上訴人經手書寫入款，依最高法院判決要旨，自得依經驗法則，認定為真正，至為灼然。
㈣證人王國英僅掛名並非實際出資股東，國宣公司股權事宜均由其父王載宣處理，
證人王國英於鈞院前審已到庭證稱屬實，嗣改稱因父親委託伊處理及曾寫信告知而知父親未將二股半及王莊爭議一股賣給被上訴人云云，顯非實在，況從表面上並無王載宣直接出賣股份與被上訴人之情形，僅借名登記，未實際出資之王國英，更無從知悉該情，縱認王國英稱王載宣未賣股份予被上訴人所言非虛，亦僅係因其未明全部實情所致，尚不足為有利於上訴人之認定。
㈤被上訴人曾於六十九年間透過上訴人以其名義，向王載宣購買其信託登記在許書
耀名下之王莊爭議股，因該股尚有爭議，暫時無法辦理移轉登記，至七十六年間該股爭議平息後，由被上訴人付清七十五萬元之股款後取得，並有上訴人所提被上訴人自書之付款結算單上所載明：『王先生購王莊股應補償林小姐七十五萬元』為證，上訴人佯稱該七十五萬元係許書耀保留王莊股歷年紅利抵銷購股價金云云，然此與上訴人自承確有實際收到款項而無抵銷情形，矛盾不符，且依其起訴狀所提股權收受證明書以觀，王莊股歷年股利、股息既均於「七十六年六月三十日」由許書耀交予上訴人轉交王載宣完訖，自無再於「同年七月二十三日」由許書耀保留該紅利抵銷股款之可能，又王莊爭議股之價格既係六十九年間所議定，則七十六年價格多寡，二者因時點不同，顯然無關。況該股存有爭議之影響價格特殊情事，上訴人率以七十六年無爭議股價格情形，遽謂六十九年有爭議股之價格不合常情，顯屬不當。
㈥上訴人提出所謂許書耀之書件影本，被上訴人否認其真正。上訴人於原審聲請傳
訊證人許書耀，惟證人因故未能到庭陳述，詎上訴人嗣竟提出所謂許書耀之證明書為證，姑不論是否許書耀本人所寫，然既係證人於法庭外未經具結之書面陳述，自不得採為合法之證據。況依該證明書之內容所示，許書耀係處於接近病危狀態，且經證人許自銘到庭證稱許書耀生病後期頭腦不清楚，足證證明書內容真實性，顯已有疑義。縱認許書耀意識不清下所寫之證明書尚屬非虛，依該證明書所載，許書耀退出前係由公司保管印章，許書耀為公司實際負責人，自係等同由其掌控保管，而股東同意書之用印亦係退出前必要辦理事項，至少須於許書耀及其他股東均用印同意後，許書耀始能謂為「退出」，由此可見許書耀用印時既在退出之前，當時印章並非被上訴人保管，何來盜用可言。況許書耀父子退出後非屬國宣公司股東，並無繼續留存股東印章於公司或被上訴人處之必要，許書耀自不可能於退出前將渠等印章移交給被上訴人保管，任被上訴人盜用之理！㈦本件股東出資額變動登記，被上訴人係基以公司法定代理人之地位代理公司申請
，並非基以個人名義辦理，兩造間並無委任關係存在。上訴人自承股東同意書之章係真正，依民事訴訟法第三百五十八條推定該份股東同意書為真正，上訴人於國宣公司之股東印鑑章，同時亦為「國宣大飯店有限公司」負責人印鑑章，非單純一公司之股東章，上訴人既為國宣大飯店有限公司之負責人，衡情應自行保管該負責人之個人印鑑章，此觀上訴人所提協議書所載自明，且上訴人亦自承於八十一年七月十三日所簽營業權租賃契約書，係伊應被上訴人之通知到場續約，若依上訴人所指該國宣大飯店有限公司及負責人印鑑章均由被上訴人保管，被上訴人何須通知上訴人到場，可知上訴人並未將其國宣公司之股東印鑑章交予國宣公司或被上訴人保管，證人高仁仁於原審證稱上訴人印章係其自行保管，及證人謝月娥證稱股東章由伊自己保管等語，而證人張永橋於原審及鈞院亦證稱親見上訴人等三人蓋章於同意書等語，證人既非證述國宣公司登記上之公司所在地即為一樓，則登記地址究為如何，尚與證言真實性無涉，參以上訴人亦自承係委託張永橋去辦無誤，可見張永橋確為親身見聞辦理過程之人，股東同意書自係為真正。㈧上訴人曾自認所買之六股半之股份，其中有一股係向被上訴人買來，且被上訴人
有向王載宣購買二股，對於付款結算單上「王先生購王莊股應補償林小姐款七十五萬元」之主張五度更異其詞，其於八十八年二月四日原審庭訊自承「七十六年七月二十三日有收到七十五萬元，是被告（即被上訴人）以前買股份欠我的錢」，故王莊爭議股確係被上訴人所購買，則上訴人於八十六年十二月間公司再次變更登記後，既已知道上開所謂股權被侵吞事並取回股東印鑑章，惟在其後公司又有二次變更登記，上訴人均親自在股東同意書上蓋章，對於股權被侵吞事均無異議，顯見上訴人已認同被上訴人所持有之股數，並無侵吞之事。
㈨依上訴人主張，其係向許書耀購買出資額，然許書耀未依約將出資額移轉予上訴
人，亦僅係許書耀應負債務不履行責任而已，上訴人無法取得出資額係因許書耀未為履約所致，上訴人即應向許書耀請求損害賠償。退萬步言，縱有牽連，亦非基於同一原因事實所生，足證兩造間並無直接因果關係而致損害之情形，自不成立不當得利。上訴人於七十六年八月十日已明知該情，竟遲至九十一年十二月始具狀更正增加請求一萬五千元出資額，已罹於不當得利十五年之請求權時效，且逾越上訴人於第一審原請求敗訴可聲明上訴之範圍，又上訴人自認自許書耀處購得「八十五萬元」出資額，當無誤算之可能等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保請准宣告免假執行。
四、國宣公司係由訴外人王載宣及莊鐵於五十八年間所設立，五十九年間增資為四百一十萬元，以十二股分配，除其中二股出資為三十五萬元（由許書耀持有）外，其餘每股出資均以三十四萬元計，上訴人自六十六年七月一日起因受讓許書耀所持有國宣公司半股出資，始成為國宣公司之股東，復於六十九年一月二十二日分別自王載宣受讓國宣公司一股半出資、自王國英受讓國宣公司一股出資，王載宣、王國英並均退股；被上訴人則於七十六年七月二十五日分別自許書耀受讓國宣公司二股出資、自許自銘受讓國宣公司出資一股而成為國宣公司之新股東，許自銘並將其餘出資一股轉讓與被上訴人之配偶陳麗珠，許書耀、許自銘均退股，被上訴人之出資額為一百零四萬元（三股），上訴人之出資額為一百零二萬元（三股），陳麗珠之出資額為一百零二萬元，其他股東吳成嘉、高仁仁之出資額各為六十八萬元、三十四萬元，被上訴人經推選為國宣公司之董事，執行業務及對外代表國宣公司，國宣公司並以七十六年八月十日股東同意書及國宣公司章程，於七十六年八月二十九日向台北市政府建設局申請營業項目變更、出資轉讓、修正章程及改選董事等變更登記，被上訴人迄今仍為國宣公司之董事，上訴人之出資額則均未有超過一百零二萬元（三股）之情形發生等事實，業據原法院向台北市政府調取國宣公司登記案卷核閱無誤，並有上訴人提出之上證一至四、上證八之國宣公司變更登記事項卡、股東同意書、章程等件在卷可稽，均堪信為真實。
五、上訴人主張其於六十六年七月一日受讓許書耀所持有國宣公司半股出資，六十九年一月二十二日分別自王載宣受讓國宣公司一股半出資、自王國英受讓國宣公司一股出資，並受讓王載宣信託登記予許書耀之王莊爭議股，七十六年七、八月間向許書耀購買國宣公司一股半出資；七十七年間向高仁仁、吳成嘉購買國宣公司一股出資，登記於上訴人之父林添富名下，共計持有國宣公司六股半之出資。王載宣於六十九年分家，於一月二十二日通知董事長許書耀，以保管之印章立同意書，將王載宣父子之二股半轉讓與上訴人，而未賣與被上訴人，被上訴人雖稱於六十八年間曾透過上訴人向王載宣購買上開二股半並信託登記在上訴人名下，故將上訴人承購許書耀父子一股半過戶被上訴人名下，以資償還其中之一股半，另一股則作為上訴人為受託人之酬勞，惟此並非事實，另王莊爭議股係許書耀應王載宣之要求連同股息紅利移轉與上訴人，惟被上訴人竟於七十六年八月十日辦理股東及股份變更登記時，擅自使用國宣公司所保管之上訴人、許書耀股東印鑑章，蓋用於國宣公司股東同意書上，而據以將本應屬上訴人增加之出資額二股半分別登記予被上訴人一股半、陳麗珠一股，顯係故意侵害上訴人之股權等事實；業據其提出王載宣、王國英信函、王載宣於七十三年五月十五日所出具將王莊爭議股股權移轉予上訴人之同意書、於七十三年八月十四日致上訴人之信函、上訴人七十六年六月三十日出具之股權收受證明書、七十六年十一月二十四日致王載宣、王國英信函及王載宣於七十三年五月十五日所出具將王莊爭議股股權移轉予上訴人之同意書、許書耀於七十三年八月十四日致上訴人之信函、八十七年八月十五日「乙○○股份國宣飯店」字據便條紙等件為證。被上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求」，又「不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任」、「不當得利係以當事人之一方無法律上之原因而受利益，致他方受損害為其成立要件，並須就無法律上之原因，負舉證責任」，最高法院十七年上字第九一七號判例、七十七年台上字第一七五六號、七十八年度台上字第一五九九號判決可資參照。
㈡按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十
八條定有明文。國宣公司於七十六年八月二十九日向台北市政府建設局申請出資轉讓修改章程等變更登記事項，係依據系爭股東同意書辦理，系爭股東同意書上蓋有兩造、許書耀、許自銘、陳麗珠、高仁仁及吳成嘉之印文，上訴人並自認該股東同意書上其印文為真正（見原審卷第四十七、一一六頁），證人即當時代為辦理國宣公司變更登記事項之張永橋復到庭結證稱系爭股東同意書係其按照被上訴人口述內容作摘要，並指示 黃燕燕 繕寫，確有將同意書送至國宣公司，親見兩造及許書耀三人用印，用印時係由在場之兩造及許書耀個人拿出印章親自用印，其他股東蓋章就沒有看到等語屬實（見原審卷第一四二頁背面、本院更㈠卷二第十三頁），參以上訴人方面亦自承：「是委託張永橋去辦」無誤（見原審卷第一四二頁），可見張永橋確為親身見聞辦理過程之人，其證言尚非不可採信。上訴人恣意指摘張永橋為被上訴人僱傭之人，證言無足採信云云，洵屬無據，另上訴人抗辯國宣公司辦公室並非設在一樓，證人張永橋所言不實云云，惟查證人張永橋證稱：「（國宣公司設址在一樓或六樓？）一樓或六樓並不重要，我就是拿到一樓給他們。」（見本院更㈡卷第十五頁），足證證人張永橋並非謂國宣公司設址於一樓，而係確認一樓有辦公處所及於一樓交付股東同意書，並親見上訴人等三人蓋章之事實，證人既非證述國宣公司登記上之公司所在地即為一樓，則登記地址究為如何，尚與證言真實性無涉。另證人高仁仁亦到庭結證稱：「七十六年八月份股份轉讓的事我知道，．．．有關股份轉讓的事我有居間協調，王莊有爭議之一股二人有協議妥，該股歸王，但此股信託在許書耀名下，甲○○以前向王載宣買「二‧五股」，但一直登記在乙○○的名下，其中一股當作給乙○○的酬勞，另外甲○○和乙○○合資向許書耀買三股，各分一‧五股，協商時許書耀有說乙○○買的一‧五股應還給甲○○，因為以前有買王載宣一‧五股（應係二．五股之誤），登記在乙○○的名下，總共有四股要給甲○○，大家都同意此事（在場人有兩造、許書耀和我共四人），在國內的股東，「自行保管印章」，國外的股東，我是交由許書耀保管印章，吳成嘉是由他弟媳保管印章，乙○○是自己保管自己的印章，．．．我退股時是七十七年一月十日，未聽到乙○○股權遭侵吞的事，．．．七十六年八月股權轉讓同意書是經過股東同意辦理的。」等語甚明（見原審卷第二０四頁），依上訴人提出之合約書所載（即上訴人於七十六年六月十九日以股東代表與許書耀訂約受讓其十二分之三股權，見本院上字卷第五十頁），高仁仁確係在場見證之人，伊與上訴人並無夙怨，且早於七十七年間退股，與兩造間有關系爭股權之爭執復無任何利害關係，就上訴人保管自己印章及親自在系爭股東同意書蓋章之證詞，與張永橋所證亦相符合，自堪予採信。是則，依上開規定，應推定系爭股東同意書為真正。
㈢上訴人雖抗辯股權轉讓同意書上之印章係由被上訴人保管自行蓋用云云，惟按印
章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任，最高法院七十四年度台上字第二一四三號判決要旨著有明文。上訴人既主張在系爭股東同意書係被上訴人擅用國宣公司所保管之上訴人印章所蓋，依前開說明，上訴人自應就此變態事實負舉證責任。
⒈上訴人雖提出許書耀生前於八十七年九月九日出具內載國宣公司及股東之印章由
公司保管，其退股後由甲○○保管之證明書（見原審卷第一○六頁）及被上訴人於八十七年四月五日出具之切結書為證。然被上訴人否認該證明書為真正，而許書耀業於同年十月一日去世，已無從傳訊查證，上訴人所舉證人 唐梅林 （許書耀之特別護士）雖到庭證稱：「．．許書耀寫這張紙條時我在旁，但沒有多問，我也不清楚內容，乙○○小姐請我借印泥，所以我知道有這件事」等語，惟並未能明確證明許書耀知悉瞭解其文義並確認真實後，始簽名按捺指紋。另證人謝月娥則證稱：「．．我自己的股東章由我自己保管，之前據乙○○告訴我，公司章及股東章都在甲○○那裡，乙○○自己去向甲○○要回他的股東章，但我不清楚有無要回。後來甲○○與乙○○拿切結書到我家來，我不知道乙○○有沒有表示要求甲○○要出具長期保管他印章之證明，因我只要求保管我自己印章」云云，亦未能證實上訴人之印章交由被上訴人保管，均尚不足採為有利於上訴人主張之認定。
⒉被上訴人於八十七年四月五日出具之切結書內載「茲有國宣企業有限公司之印章
，由股東甲○○保管無誤」等語，僅能證明被上訴人於八十七年四月五日有保管國宣公司之印鑑章，不足證明被上訴人曾保管上訴人或其他股東之印鑑章之事實，自難憑信上訴人主張被上訴人曾保管其印章及擅自蓋用其印章於系爭股東同意書上為可採。
⒊證人高仁仁證稱上訴人印章係其自行保管（見原審卷第二０四頁背面）與證人張
永橋上開證述七十六年八月十日用印時係上訴人拿出印章親自蓋印等情相符，足見該同意書確經上訴人自行用印同意，上訴人抗辯其印章係公司統一保管云云，顯非實在。
⒋上訴人於國宣公司之股東印鑑章，同時亦另為「國宣大飯店有限公司」負責人印
鑑章，有國宣大飯店有限公司七十三年二月十七日、七十六年八月七日、七十七年八月二十三日登記事項卡上上訴人蓋用印文與同意書上相符可佐（見本院更㈠卷第三二四頁至三二九頁），即非單純一公司之股東章，上訴人既為國宣大飯店有限公司之負責人，應自行保管該負責人之個人印鑑章，且上訴人亦自承八十一年七月十三日所簽國宣大飯店與 徐慶輝 間營業權租賃契約書（見本院上字卷第一二六至一三七頁、一一四頁書狀），係伊應被上訴人之通知到場續約，由伊親自簽名，則理應同時使用印章自行蓋章才是，若依上訴人所指該國宣大飯店有限公司及負責人印鑑章均由被上訴人保管，有關出租事宜亦由被上訴人全權主導，則被上訴人何須通知上訴人本人到場辦理續約？故印鑑章應係由上訴人自行保管中，始符情理。
⒌查前述七十六年八月十日之出資額變更登記，自七十六年迄今，已十年有餘，若
依上訴人主張，其於八十六年間之出資額應為一百八十七萬元，而八十六年十二月間，上訴人轉讓出資額三十四萬元予謝月娥及 林明福 各三十四萬元後，應尚餘一百一十九萬元，惟八十六年十二月十九日之章程僅載明其剩餘出資額為三十四萬，同年月二十二日辦妥變更登記，嗣上訴人受讓出資，八十七年二月二十七日之章程記載其出資額增為八十五萬元，八十七年三月十日辦妥變更登記，二次變更登記上訴人均於公司章程及股東同意書以印鑑章用印（見本院更㈠卷第三三五至三四六頁），上訴人雖稱於登記給謝月娥時已發現股權被侵占，就把印章拿回去，且係與謝月娥之股權變動，與被上訴人無涉，而八十七年二月二十七日、八十八年三月三十一日與八十六年十二月二十九日章程之印章均相同並無意見等語（見本院更㈠卷第二宗第七十七、九十八頁），惟查上開章程並非僅就上訴人與謝月娥之股權變動所影響出資予以記載，並就兩造間之出資額亦明載，而八十七年二月二十七日之章程已明載上訴人出資額僅餘八十五萬元，上訴人亦就章程予以用印，並未就甲○○一○四萬元及自己出資額之現狀予以爭議，足證上訴人就伊之出資額變動並未有爭議，再者八十八年三月間上訴人三弟林明福承受原股東謝月娥出資額十七萬元，上訴人交付與被上訴人辦理變更登記文件，其中章程及股東同意書（見本院更㈠卷二第三四七至三五二頁），上訴人及其親屬 林弘昶 （乙○○之姪）、林明福、 林敏滄 （乙○○之姪）等均已自行用印完訖，上訴人自認「親自用印」已如前述，顯已再次確認被上訴人出資額確為一○四萬元之事實，故上訴人之抗辯與事實不符，而無足採。
⒍上訴人雖又主張許書耀曾書立證明書，且證明書明載：「公司及股東印章向來均
由公司統一保管，本人退出後由甲○○統一保管及辦理公司登記，辦理之內容本人並不清楚」（見本院更㈠卷一第五十五頁），足證公司及股東印章由甲○○保管云云，惟查依上開證明書內容，許書耀退出前並非甲○○保管至明，否則何以特別載明「退出後」由「甲○○」保管等語？則許書耀退出前係由公司保管，許書耀為公司實際負責人，自係等同由其掌控保管，而股東同意書之用印亦係退出前必要辦理事項，至少須於許書耀及其他股東均用印同意後，許書耀始能謂為「退出」，由此可見許書耀用印時既在退出之前，當時印章並非被上訴人保管，況許書耀與許自銘父子退出後非屬國宣公司股東，並無繼續留存股東印章於公司或被上訴人處之必要，許書耀自不可能於退出前將渠等印章移交給被上訴人保管，任被上訴人盜用之理！故上訴人主張被上訴人未經同意於股東同意書上用印云云，自無足採。
⒎上訴人另以股東同意書上蓋章整齊方正，可以看出係張永橋盜蓋，請求勘驗云云
，但蓋章是否整齊方正，與是否遭人盜蓋，係屬二事，尚無從以蓋印整齊即係遭人盜蓋，且該同意書上甲○○章向右傾，高仁仁、許書耀章向左斜，亦非完全一致。況該同意書因有股東姓名及直線區隔可供用印時依循，所蓋印文位置自然不致離譜散逸，係屬當然，自不得率謂印文係遭盜蓋至明。
㈣上訴人固稱證人王國英係出讓股權當事人，其證稱「乙○○為我父親同居人，同
意書為真正（指本院上字卷第四十八頁），分家時在台灣的資產分給乙○○，父親未將二股半及王莊爭議一股賣給甲○○」（見同上卷第一八四至一八五頁），惟查王國英於八十九年八月十日到庭證稱：「…但飯店股權都是我父親在處理。…我的股份是由父親王載宣出資，用我的名字買的。…莊文的是我表姊夫，他與父親因增資而有一股的糾紛…後來如何解決我不清楚。……」，（同上卷第一八四頁），足證證人王國英因非實際出資股東，僅單純借名而已，國宣公司股權事宜均由父親王載宣處理，是證人根本不知股權變動情況及王載宣處理情形，證人嗣後改稱因父親委託我處理及曾寫信告知云云，前後矛盾，而無足採。
㈤被上訴人抗辯六十八年十一月間透過上訴人以其名義（因上訴人與王載宣有同居
親密關係，王載宣只信賴上訴人，不願賣給他人），向當時股東王載宣以每股一百二十萬元，購買二股半（即王載宣一股半出資額五十一萬元、其子王國英一股出資額三十四萬元），總價為三百萬元，分四次存入王載宣指定之華僑商銀鄭金龍帳戶付清，另稱六十九年一月二十二日國宣公司辦理變更登記，因王載宣只信賴同居人即上訴人，不願賣給他人，且為尊重有恩於被上訴人之父執長輩許書耀，避免被上訴人與妻陳麗珠登記後出資額四股半，超過許書耀父子四股，造成被上訴人欲搶奪許書耀在國宣公司負責人權位之誤會，故暫時信託登記於上訴人名下，又六十九年間被上訴人再透過上訴人以其名義（理由同前），向股東王載宣購買其信託登記於許書耀名下之一股三十四萬元（即王載宣與莊文的曾有爭議之王莊股），因該股尚有爭議，暫無法辦理移轉登記，至七十六年間該股爭議平息後，由被上訴人付清股款七十五萬元取得等語，業據其提出給付價金之送金簿影本及上訴人之付款結算單（載明「王先生購王莊股應補償林小姐（即上訴人）七十五萬」）影本為證（見本院更㈠卷一第一四０頁、五十七頁），雖上訴人否認二股半價金支付之送金簿之真正，且係鄭金龍，非被上訴人存入云云，惟查送金簿上之字跡為被上訴人親筆書寫，且若係鄭金龍存入，何以被上訴人竟能執有該存款單據？再者證人即許書耀之子許自銘於原審證稱：「便條紙（參諸許書耀於八十七年八月十五日書立之「乙○○股份國宣飯店」字據便條紙，原審卷第一○五頁），其上記明「乙○○股份，國宣飯店①原有○．五②買耀一．五③耀歸還
一．○股④載宣二．五股⑤成嘉、仁仁之一股，合計六．五股，經證人許自銘證明為其父許書耀親筆無誤，堪予採信，茲兩造爭執者為其中③耀歸還一．○股（即王、莊有爭議，暫信託登記為許書耀名義）④王載宣（包括王國英名義）二．五股中之一．五股。）意思是乙○○原有0.5股，…王載宣有2.5股讓出給公司新股東」（見原審卷第一０二頁背面、一０五頁），亦可證許書耀明知王載宣二股半有轉讓予新股東之事實，而乙○○於七十六年變更登記前，即已為國宣公司股東，絕非「新」股東，被上訴人當時則無任何出資額，係屬新股東，為上訴人所不爭執，且有出資變動明細表可按（見本院更㈠卷一四十九頁、卷二第一四九頁），許書耀原為國宣公司負責人，就登記予上訴人乙○○名下原王載宣之二股半，特別指明係轉讓予「新股東」，而非上訴人「乙○○」，顯見許書耀亦明知王載宣二股半有信託登記於上訴人乙○○名下之事實，由此益證許書耀於該便條紙所指之6.5股，並無全為上訴人所有之意思，自不足為上訴人確有六股半之證明，再核諸前揭證人高仁仁所述被上訴人曾向王載宣購買二股半，信託登記在上訴人名下之事實，顯見該「新股東」係指「被上訴人甲○○」至明，被上訴人抗辯其曾向王載宣購買二股半應屬可採，故其稱先將股票信託登記於上訴人名下，自屬可信。再就王莊爭議股，依上訴人所寫之結算書上記載：「乙○○承受許書耀國宣企業有限公司1.5/12（指乙○○向許書耀購買國宣公司總出資十二股中之一股半）股權款四百五十四萬元」、「76．6/26付許（許書耀）定金（添富處領交甲632-4)一百萬元（指乙○○為支付購買股份之部分價款，已於七十六年六月二十六日自其父 林添富處 提領一百萬元交付予許書耀）」、「7/13交王先生合付第二次款（領存摺）二十萬元（指乙○○與甲○○共同向許書耀購買國宣公司出資三股，每人一股半，乙○○已於七十六年七月十三日自存摺中提領二十萬元交付予被上訴人甲○○）」、「7/23交王先生之帳戶三十四萬元（指上訴人於七十六年七月二十三日交付三十四萬元予被上訴人甲○○）」、「甲○○應還林添富款一百一十萬元」、「王先生購王莊股應補償林小姐款七十五萬元」等語，被上訴人主張「王先生購王莊股應補償林小姐（即上訴人）七十五萬」）即係被上訴人（甲○○）購買王莊爭議股，且揆諸上訴人自承七十六年七月二十三日有收到七十五萬元，是被告（即被上訴人）以前買股份欠我的錢（見原審卷第一五○頁背面），雖上訴人抗辯上開王先生係王載宣先生，惟查上訴人係主張王莊爭議股為王載宣所有，因莊文的有爭議，暫時信託在許書耀名下，衡情王載宣亦無再行出資購買該股之理，上訴人嗣於原審陳稱：「這是被告（按即被上訴人）民國五十九年向王載宣、莊文的購買共二股股票，股款七十五萬元，被告遲至七十六年方付清」（原審卷第一八七頁背面、一八八頁），意謂被上訴人支付七十五萬元係購買王載宣、莊文的二股股票之股款，然莊文的之股款上訴人並無收受權限，故上訴人所言尚難採信。上訴人再改稱係被上訴人將其代為保管之王、莊爭議股歷年紅利交予上訴人而已（見本院更㈠卷一第三十二頁）」，但按此一王莊爭議股既係信託登記為許書耀名下，自無由被上訴人補償其歷年股利之理，益證上訴人嗣後翻異之詞，而不可採。上訴人又更正為許書耀保留股息七十五萬元，以抵銷上訴人購股部分價金（見同上卷第四十二頁、四十三頁）云云，意謂許書耀原應給付上訴人七十五萬元，因上訴人應付予許書耀股款，故許書耀保留該股利予以抵銷，若此，則被上訴人應無實際金額之交付予上訴人，然此與上訴人前所為自認：「七十六年七月二十三日有收到被上訴人給付以前買股份欠伊之七十五萬」齟齬不符，上訴人又稱當時股價每股三百萬元，上訴人僅以每股一百二十萬元買到王載宣父子持股，難令人相信及以七十五萬元買到王莊爭議股，顯與常情有違，然查上訴人所謂六十八年十一月間被上訴人購得王載宣父子持股，當時股價每股三百萬元，未見其提出主張依據，尚無足採。至於王莊爭議股，依上訴人自行提出之七十六年六月三十日股權收受證明書（見本院更㈠卷一第五十三頁）、七十六年七月二十八日結算單（同上卷第五十七頁），上訴人雖先於「七十六年六月三十日」收受王莊爭議股，此時王莊爭議結束，並自受託人許書耀處取回該股，已可移轉予被上訴人，上訴人隨即依六十九年間購股約定履行，由被上訴人於「七十六年七月二十三日」付清七十五萬元後取得王莊爭議股，上訴人與許書耀始於七十六年八月十日同意書上用印，同意直接移轉予被上訴人，時間先後緊接吻合，與被上訴人主張亦屬相符，則王莊爭議股之價格既係基於六十九年間所議定，則七十六年價格多寡，二者因時點不同，顯然無關。況該股存有爭議之影響價格特殊情事，上訴人率以七十六年無爭議股價格情形，遽謂六十九年有爭議股之價格不合常情，洵屬無據，況揆諸最高法院前揭判例，上訴人未能證實自己主張之事實為真實（其於股東同意書上自行用印已如前述），則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦不應准許上訴人之請求。
㈥綜右，上訴人既同意於股東同意書上用印，辦理國宣公司股權移轉變更登記事項
，被上訴人據以辦理移轉變更登記，自非侵權行為，且係有法律上之原因，並無不當得利之情事。
六、上訴人主張被上訴人未依委任之意旨為股權變更登記，應依民法第五百四十四條規定，返還上訴人國宣公司之出資額八十五萬元，無非以被上訴人為國宣公司之負責人，依公司法第四百零三條規定，有依上訴人之委任辦理變更登記義務為依據；惟查，上揭公司法第四百零三條第一項規定：「公司及外國公司登記事項如有變更時，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記」，此項變更之登記，依同條第二項之意旨，應由公司申請，乃因公司為法人，自應由其代表人為之。可見被上訴人於七十六年八月間係基於國宣公司法定代理人地位，代理公司申請辦理股東出資額轉讓變更登記，並非以其個人名義辦理至明。茲被上訴人既否認兩造間有委任關係存在，上訴人就此自應舉證證明，上訴人並未舉證證明伊有委託被上訴人個人辦理股權變更登記事宜，兩造間尚無委任關係存在，自不發生被上訴人因違反委任意旨，應負損害賠償責任之問題，上訴人依民法第五百四十四條第一項規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人向王載宣購買國宣公司二股半之出資，因登記在上訴人名下，經兩造同意，由被上訴人取回其中一股半之出資，被上訴人並向許書耀購買國宣公司一股半之出資，加上被上訴人補償上訴人七十五萬元，取得王莊爭議之一股總計取得國宣公司四股出資，而上訴人自王載宣父子處取得之國宣公司二股半出資原即屬於被上訴人所有，僅係受託登記在上訴人名下，嗣已返還被上訴人其中一股半出資，上訴人復向許書耀購得國宣公司一股半之出資，連同上訴人於六十六年間向許書耀所購國宣公司半股出資，合計取得國宣公司三股之出資，而上訴人於系爭股東同意書上用印，被上訴人依系爭股東同意書辦理國宣公司變更登記事項，並於國宣公司章程記載上訴人出資額為一百零二萬元（三股）自屬正當，至被上訴人將其購得之國宣公司四股出資額如何分配登記，尚與本件無涉。是則，上訴人主張被上訴人擅自蓋用其印章，依不實之股東同意書辦理股權移轉登記，侵害上訴人股權之事實，洵非可採；被上訴人自無侵權行為或不當得利之可言。從而，上訴人依委任關係、侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人應自其持有國宣公司出資一百零四萬元之股份中移轉其中八十五萬元之股份予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月九日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月十一日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。