臺灣高等法院100年度上訴字第3104號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3104號刑事判決

裁判日期：民國100年12月15日

裁判案由：選罷法

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3104號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳劉自妹
張翠影上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度選訴字第3號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度選偵字第52號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳劉自妹、張翠影共同意圖使99年度桃園縣龜山鄉 陸光 村村長候選人即告訴人 聶哲淵 不當選，並基於誹謗告訴人名譽之犯意聯絡，於民國99年6月5日晚間11時41分許，協同不知情之 張雪年 、 趙梅榮 在桃園縣龜山鄉陸光新城內，發放內容載有：「外勞的便當錢都不放過」、「老人家的便當錢也敢Ａ」、「1000個環保袋，發給誰？」、「買便當錢都由聶理事長經手，大錢小錢都不放過！有夠很！」、「天價啊！2萬多的舞臺費用，浮報12萬，把發給老人家的慰問金，拿去搭舞臺，擺明Ａ錢？」、「各班隊每年的補助款，你們都領到了嗎？」、「團膳設備全由善心住戶捐贈！開辦費用50多萬買了甚麼？請立即公佈支出明細！」、「烹飪班每年10多萬的補助款都領到了嗎？」等指稱告訴人侵占桃園縣龜山鄉陸光社區發展協會辦理「98年重陽節慶祝活動暨老人視力保健講座」及桃園縣龜山鄉公所97年度對民間團體補（捐）助經費款項等不實事項之文宣，而散布於眾，足以生損害於桃園縣龜山鄉陸光村村民對於投票之正確選擇、判斷，並足以生損害於公眾及告訴人之名譽。因認被告陳劉自妹、張翠影涉違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪嫌，及刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌。
二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號等判例意旨足資參照。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨亦可參照。
四、檢察官認被告陳劉自妹、張翠影涉違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪嫌，及刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌，係以：1.被告陳劉自妹、張翠影之供詞；2.告訴人聶哲淵之指訴；3.證人趙梅榮、張雪年之證詞；4.本案選舉文宣；
5.告訴人提供之便當發放名冊及核銷單據、收支結算表資料；6.監視錄影光碟暨畫面翻拍照片等，且該文宣內容不實乙節，業據告訴人證述綦詳，並經監視畫面翻拍照片觀之，可認該文宣係被告等人所發放，復扣案文宣之外觀一望即知屬誹謗他人之文宣，而被告等人為告訴人競爭對手之志工，自有意使告訴人不當選，更於深夜前往發放，足認有誹謗之意圖等資為論據。訊據被告陳劉自妹、張翠影固坦承有為桃園縣龜山鄉陸光村村長候選人 劉紹潭 、桃園縣龜山鄉代表 高曰強 擔任競選志工，並曾發放競選傳單之行為，惟均堅詞否認有違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人之犯行及刑法第
310條第2項之加重誹謗之犯行，均辯稱：「伊等雖有於上述時地發放競選文宣之行為，復不記得所發放之文宣內容，然扣案之文宣並非伊等所發放，伊等洵無使告訴人聶哲淵不當選之意，亦無誹謗犯行。」等語。經查：
㈠被告陳劉自妹、張翠影確於99年6月5日案發當晚，與證人趙
梅榮、張雪年等人一同發放競選文宣等情，業經被告等人自承在案，並為告訴人指認在卷，核與證人趙梅榮、張雪年證述相符，另有監視器翻畫面翻拍照片附卷可稽（見偵查卷第11至14、16至20、24至28、30、34至37、39至42、45至47、61至64、71至74、95、96、98、99、113、114頁，原審卷第99至103頁），足信為真實。
㈡惟被告陳劉自妹、張翠影除為桃園縣龜山鄉陸光村村長候選
人劉紹潭之競選志工外，同時亦擔任桃園縣龜山鄉代表高曰強之競選志工，為劉紹潭、高曰強發放競選村長、鄉代表競選文宣。被告2人均否認扣案之文宣為其等所發放，證人張雪年、趙梅榮於偵查時均結證稱：「渠等未見過該文宣，僅記得99年6月某日陳劉自妹拿傳單要求幫忙發放，為劉姓候選人（指 劉曰強 ）之競選文宣，只有該次。」等語（見偵查卷第113、114頁），核與被告2人所辯情節相符。故則被告等人於上述時地係發放哪些競選文宣，有無包括該文宣在內？究如何能認被告等人有發送該文宣之行為存在，已有可疑，被告2人所辯，並非全然無據。
㈢再證人即告訴人聶哲淵雖於警詢時指稱：「伊曾將『98年重
陽節慶祝活動暨老人視力保健講座』實際經費收支結算表交與 楊民 ，並由他人製作成黑函發送，但無法肯定係楊民指示陳劉自妹、張翠影在社區住戶信箱發送。」等語（見偵查卷第39至42頁）；於偵查中以證人身分結證稱：「伊雖未親自看見陳劉自妹、張翠影發送該文宣，但翌日上午6時許社區信箱內均有該文宣，經調閱監視錄影查得係其等與另2名婦女於99年6月5日晚間11時許發放，而該段時間並無他人發送文宣，故可認該文宣為其等所發放。」等語（見偵查卷第71至74、98至99頁）；於原審以證人身分結證稱：「伊於99年6月6日凌晨1時許，經社區住戶來電表示有收到該文宣，經判斷發送時間約需1至2小時，故調閱同年月5日晚間11時許監視器畫面，得知為陳劉自妹、張翠影所發放，因其他住戶僅收到該文宣別無其他，且當晚亦只其等在發送文宣，是可認為陳劉自妹、張翠影等人無疑，但因監視器畫面模糊，無法判斷其等發送幾張文宣，伊本人亦未收到該文宣，復不知在此之前有無其他人發放文宣。」等語（見原審卷第99至103頁）；復於本院審理時以證人身分結證稱：「99年6月6日凌晨1點多鐘，有住戶打電話給伊說在信箱收到攻擊伊的文宣，第二天伊到龜山分局偵二隊調閱監視錄影帶，發現劉自妹、張翠影在（前晚）11點多發放文宣，他們是另外一位候選人劉紹潭後援會的會員，伊看到的文宣內容跟扣案的文宣內容一樣。」等語（見本院100年12月1日審判筆錄）。
㈣由證人聶哲淵之證言可知，其係因社區監視器畫面拍攝被告
等人發放文宣之行為，因而懷疑該文宣亦為其等所發送，惟卷附陸光新城監視器翻拍照片模糊不清，僅可辨識人別及其動作，至被告等人手中之物品為何則無法辨認，而告訴人亦僅得確認被告等人有於上述時地發送文宣之行為，但無法確定被告等人所發送之文宣是否即為扣案之文宣，況亦不能因告訴人指述當晚無人收到另一名候選人劉紹潭之文宣，即可證明陸光新城社區案發當晚無人收到另一名候選人劉紹潭之文宣，而推論被告等人所發放之文宣並非其等所辯之另一名候選人劉紹潭之文宣，實係扣案之文宣，實難執此告訴人不明確之指證，遽認扣案之文宣為被告等人所發送。況被告陳劉自妹現為陸光新城Ｂ棟住戶，理當知悉社區為維護住戶安全，於大門出入口處設有監視器及保全人員不定時巡邏社區等維安設備及措施，若被告等人明知所發放之文宣品中有該文宣，且欲散布傳單以誹謗告訴人，豈有可能會召集他人同行，以4人之眾浩浩蕩蕩、明目張膽地在告訴人住處之社區發放文宣，而冒著被監視器拍攝及夜歸住戶或保全人員目擊之風險，自曝犯行？是不得徒以被告等人有發送文宣之行為，率認該文宣亦為渠等所發送，而對被告2人為不利之認定。
㈤綜上所述，被告陳劉自妹、張翠影固於99年6月5日案發當晚
11時許，與證人趙梅榮、張雪年等人在桃園縣龜山鄉陸光新城一同發放競選文宣，然檢察官所據之前述證據無法證明被告等人所發放之文宣係扣案之文宣，即不能證明被告扣案之文宣係被告等人所發放，不得逕以公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人之罪嫌及刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定其等有檢察官所指之犯行，自不能證明被告陳劉自妹、張翠影犯罪。
五、原審同此認定，諭知被告陳劉自妹、張翠影均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「被告2人於深夜發放誹謗告訴人之文宣，意圖使告訴人不當選，豈會故意將文宣靠近監視器，且社區當天並無被告等支持之另一名劉紹潭文宣，可見被告等發放之文宣即為扣案之文宣，況扣案之文宣內容直指告訴人『Ａ錢』，顯有誹謗故意。」等語，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定無法證明扣案之文宣係被告陳劉自妹、張翠影所發放，被告等並無檢察官所指之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告陳劉自妹、張翠影有違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人罪及刑法第310條第2項之加重誹謗罪等犯行之有罪心證，業如上述，既不能證明被告等涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。況本院既以不能證明扣案之文宣係被告陳劉自妹、張翠影所發放，而認定不能證明被告等犯罪，則扣案之文宣內容是否出於誹謗之惡意，即無贅予探究之必要，附此說明。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
違反選罷法部分，限符合刑事妥速審判法第9條規定之要件，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
誹謗罪部分不得上訴。
被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭雅云中華民國100年12月15日