裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第845號刑事判決
裁判日期：民國96年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第845號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第47號中華民國96年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8755號），提起上訴，及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2638號）本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第7785號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，經該院以91年度毒聲字第1709號裁定送強制戒治，再以91年度毒聲字第4812號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國92年3月28日保護管束期滿，並經檢察官以92年度戒毒偵字第335號不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2826號判處應執行有期徒刑1年2月確定，於94年7月31日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於前述停止戒治保護管束期滿後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自94年12月間某日起至95年11月23日止，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處及其他不詳地點，以平均7天施用1至2次之頻率及針筒注射方式，持續施用第一級毒品海洛因，嗣為警於95年8月29日
9時40分許調查甲○○涉犯竊盜案件時，經甲○○同意採尿送驗而查悉上情。另又於95年11月8日18時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○區○○道路上為警盤查，經其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經臺南縣政府警察局玉井分局、高雄縣警察局旗山分局分別報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273條之2之規定，不受第15
9條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，核此敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告先後2次為警查獲所採尿液，經送驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有長榮大學95年9月19日檢體編號0000000號確認報告、台南縣警察局玉井分局毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表、臺灣檢驗科技公司95年11月27日濫用毒品尿液檢驗報告、高雄縣警察局旗山分局毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表各1紙在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經如前揭事實欄所載送觀察、勒戒及強制戒治，嗣停止戒治，於92年3月28日保護管束期滿，經檢察官為不起訴處分確定等情，有原審法院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品之罪，參照上開規定，自應予追訴、處罰。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第10條規定之施用毒品罪，本具有因毒品成癮而反覆施用之性質，構成要件本質上含有「習慣性」反覆為施用行為之意涵，即學理上所稱之集合犯，是被告以平均7天即施用1至2次之頻率，施用期間（94年12月間某日起至95年11月23日止）別無因入監服刑等中斷事由，而持續施用第一級毒品海洛因之行為，應評價為集合犯，論以一罪。又刑法部分條文固於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，惟被告施用行為持續至刑法施行後之95年11月23日止，自應依最後行為時之新法論處，不生行為後法律變更應比較新舊法之問題，附此敘明。再被告有如前開事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行紀錄，有卷附本院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可按，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經施以強制戒治後，仍再犯本件施用毒品之罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，且施用毒品期間長達近1年，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處有期徒刑10月。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，以原審就被告於95年11月7日某時，在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同月8日18時20分許，在高雄縣○○鄉○○村○區○○道路上為警盤查，經其同意採驗其尿液送驗後，發現其尿液呈現施用第一級毒品海洛因後代謝物嗎啡之陽性反應，被告本次施用第一級毒品犯行與原審判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，犯罪時間相距非遠，手段相同，所犯罪名同一，堪認被告施用毒品海洛因成癮，為集合犯，屬實質上一罪關係，原審未及斟酌審判，尚有未洽。然查：本件公訴人起訴被告之犯罪時間係自94年12月間某日起至95年11月23日止，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因多次云云，且原判決亦如此認定，因此被告於95年11月7日某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，已在原起訴範圍內，且在原判決之審判範圍內，並無原審未及斟酌審判之情形甚明。是公訴人上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國96年5月28日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月28日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。