裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國96年05月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第135號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
現於台灣高雄監獄執行中指定辯護人 李淑妃 律師被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1230號中華民國95年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一編號（一）所示之物，沒收。販賣毒品所得新台幣陸拾參萬參仟陸佰柒拾伍元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○明知愷他命（K他命，Katamine）屬毒品危害防制條例第2條第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟與綽號「 董仔 」之不詳姓名成年男子，共同意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，推由丙○○借用不知情之丁○○之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，而撥打乙○○所有0000000000號行動電話談妥買賣Ｋ他命毒品之價格、數量等事宜，二人並約定於民國95年2月17日晚間10時許，在高雄市○○區○○路○○○號樓下交易毒品，由丙○○出面以每公克新台幣（下同）750元之代價，將毒品Ｋ他命32包（驗前毛重844.92公克）販賣予乙○○；95年2月17日晚間，乙○○在高雄市○○區○○路○○○號樓下與丙○○交易完畢後，乙○○攜帶前揭Ｋ他命32包，駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載甲○○途經高雄市○○區○○○路、明倫路口時，於同日晚間10時30分許，為警持搜索票搜索查扣如附表二編號（一）、（五）所示之物；隨後又帶領員警至丙○○位在高雄市○○區○○路○○號2樓之1居所，經其同意搜索而查扣附表一編號（一）、如附表三編號（三）至（五）所示之物；復經搜索乙○○位在高雄市○○區○○○路○號18樓之13居所扣得附表二編號（二）至（四）、（六）、（七）、如附表三編號（六）所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項：
一、丙○○部分：
壹、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院9393年度台上字第3533號、94年度台上字第1976號判決亦採同一見解。本案被告丙○○、辯護人於本院審判期日，對本案之證據有關證人即共同被告甲○○、乙○○等人於警詢所為之陳述，暨「乙○○之0000000000號行動電話與丙○○借用丁○○之0000000000號行動電話通訊監察譯文」、高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告、高雄市立凱旋醫院檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、委託代為保管物品目錄表、扣押物品收據等，表示對證據能力不爭執（僅就其中部分之證據表示其證明力有爭執），復於審判期日就原審及本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
貳、辯護人否認證人丁○○、戊○○於警詢中陳述之證據能力（本院卷第140頁），本件證人戊○○於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，戊○○於警詢時陳稱：丙○○沒有正當工作，平日經濟來源是販毒維生。我知道丙○○及丁○○2人有在販賣毒品，丙○○販賣毒品陸續有1-2年，我不知道他賣毒品的來源。我知道大部分毒品都是由甲○○負責提供賣給丙○○及乙○○，並從中賺取差價，我知道丙○○曾於95年1月中旬販賣毒品至高雄市神話PUB及95年2月
16日至高雄市○○路享溫馨KTV。丙○○每次販售毒品約有5千元不等的所得，回來後會分給丁○○等語，然其僅係供述丙○○有在販賣毒品如此而已，其對販毒之經過細節、對象等等均無說明，其供述在形式上並任何憑信性，自不符合傳聞法則之例外必要性及憑信性之要件，戊○○警詢之陳述並無證據能力。證人丁○○於警詢之陳述，屬於審判外陳述之傳聞證據，然與法院審理時供述情節並無差異，自不具例外必要性，該警詢筆錄自無證據能力。
參、又按「詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。」最高法院95年度台上字第229號判決採同一見解。本案原審就被告丙○○個人案件調查審理時，均將甲○○、乙○○改列證人身分訊問之，而本院為保障被告丙○○對共同被告之對質詰問權，於審理時，經詢以「對共同被告之陳述筆錄有何意見？以及詢以是否要以共同被告作證人而詢問」被告丙○○及辯護人均答稱「無意見、不要」等語（本院卷第139頁），被告等人既同意前開共同被告之陳述筆錄供作證據，又表明放棄詰問其他共同被告前揭供述之權利，本件共同被告甲○○、乙○○等人之審判外之陳述內容，自得作為證據。
二、甲○○部分：本件被告甲○○、辯護人陳稱：否認被告以外之人即丁○○、戊○○、乙○○、丙○○於警詢之審判外陳述之證據能力，其餘無意見等語（本院卷第99頁），茲說明如下：
壹、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
貳、本件證人戊○○、乙○○於警詢之陳述，係屬被告甲○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據：戊○○於警詢陳稱：我知道丙○○有在販毒，他大部分毒品都是由甲○○負責提供，賣給丙○○及乙○○，並從中賺取差價，乙○○向甲○○購買毒品後則自己販賣，如丙○○或乙○○雙方有缺毒品，也會互相調毒品販賣。我有聽過丙○○要拿錢去向綽號董仔甲○○購買毒品，回來後有攜帶毒品回來，丙○○告訴我乙○○及丙○○的毒品都是向甲○○買的等語，於原審則陳稱：之前與丙○○同住半年多，沒有聽丙○○說他跟甲○○買毒品，之前偵訊時說丙○○跟甲○○拿毒品是因為警察給我壓力很大，我會害怕，我認識乙○○、甲○○，警詢時說知道丙○○在販賣Ｋ他命，我從未親眼看到，是我個人推測等語;查証人戊○○於警詢係供稱：我有聽過丙○○要拿錢去向綽號董仔甲○○購買毒品，回來後有攜帶毒品回來，丙○○告訴我乙○○及丙○○的毒品都是向甲○○買的等語，其係聽聞丙○○之供述而加以轉述而來，對甲○○有無販毒此點，證人戊○○並無親自見聞，其警詢所述應屬傳聞，而無證據能力。共同被告即證人乙○○於警詢中供述：丙○○有幫甲○○販賣毒品給我，丙○○是甲○○的手下沒錯，核與其等於原審、本院審理時之陳述不同；本院審酌乙○○前揭陳述係單獨面對司法警察所做成，並無證據其有受到強暴、脅迫、詐欺之情事，與審判庭陳述時，可能因有甲○○在場旁聽而作出迴避對其不利之證述，又上開警詢陳述均係員警搜索乙○○駕駛之汽車、居所、丙○○居所後隨即製作，衡情乙○○皆較無時間、機會勾串彼此之證言，相較於審判庭陳述時，已有充裕時間可能編派情節，應認先前警詢所為陳述實具有可信性；參以上開筆錄製作前已為清楚之權利告知，且提問方式適當、記載內容亦詳實完整，自可信乙○○於警詢之供證係有可信之例外特別情況，有證據能力，至於證明力則屬不同範疇。又共同被告丙○○、證人丁○○於警詢之陳述，屬於審判外陳述之傳聞證據，然與法院審理時供述情節並無差異，自不具例外必要性，該警詢筆錄之陳述，亦無證據能力。
乙、實體事項：
《一》有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認有於95年2月17日，多次以證人丁○○所有0000000000行動電話，撥打至乙○○所有0000000000號行動電話相互聯絡，並於當日晚間，在高雄市○○區○○路○○○號樓下與乙○○見面之事實，惟矢口否認當日有販賣附表二編號（一）之Ｋ他命32大包予乙○○之情事，然查：
㈠丁○○於原審審理時證稱：0000000000行動電話是丙○○向
我借去使用，監聽譯文所示的通話內容，多是由丙○○自行與來電者談論等語（見原審卷二第13-14頁），並為丙○○所是認，堪信員警佈線監聽0000000000行動電話之內容，多為丙○○所陳述。
㈡依員警佈線監聽乙000000000000號行動電話、丙○○借用
丁○○之0000000000號行動電話結果，兩人曾於94年2月6日晚間11時10分33秒許有下列談話內容：「乙○○稱：1小用多少？」「丙○○答：八萬。」，且經乙○○於警詢時解釋當時所稱「1小用」係指「100公克Ｋ他命」（警卷第6頁筆錄、116頁監聽譯文），可見丙○○就出售Ｋ他命事宜，確有向乙○○報價之事實。
㈢兩人並於94年2月17日交易當日晚間9時22分15秒許，至同日晚間10時7分24秒許密切聯繫，而有下列談話內容：
⒈第一通「丙○○稱：你要幾萬？」「乙○○答：什麼幾萬
？」「丙○○答：董仔問你要幾萬？」⒉第二通「丙○○問：你到哪了？」「乙○○答：要到了。
」。
⒊第三通「乙○○問：你不在？」「丙○○答：你跑去哪？
」「乙○○稱：在廟仔。」「丙○○問：你在廟仔？」「乙○○稱：好，我知道。」。
⒋第四通「乙○○稱：樓下。」「丙○○問：好。」參酌乙○○於警詢時已解釋當時丙○○所稱「幾萬」係指「Ｋ他命之數量」，而術語「1萬」即指「100公克」（警卷第7頁、第107-108頁監聽譯文）；對照兩人上開對話內容，可知第一通電話係丙○○詢問乙○○所欲購買之Ｋ他命數量；第二通電話則為丙○○詢問乙○○是否到達交貨地點；第三通電話係乙○○表示已到達約定地點，卻不見丙○○在該處，可見兩人原本就交貨地點有所錯認；第四通電話則為兩人均到達交貨地點而相互聯繫，則依該通電話發話時間係94年2月17日晚間10時7分24秒許，對照乙○○係於同日晚間10時30分許駕車為警查獲，並扣得附表二編號（一）Ｋ他命32大包，又兩人均稱當日晚間確實有在高雄市○○區○○路○○○號樓下見面之情事（見原審卷一第108、220頁），及上開監聽譯文內容，可認定兩人已於前述之高雄市○○區○○路○○○號樓下完成Ｋ他命交易。
㈣另乙○○於警詢時已陳稱：我確定丙○○有販賣毒品行為，
我是以每100公克75,000元價格向其購買等語（警卷第5、11頁），雖嗣於審理時更異前詞，改稱毒品係向「榮董」購得云云，然無法提出何人為榮董以及如何聯絡之相關事證，其突然改稱係向榮董購得云云，應核屬迴護被告丙○○之詞，此外，並有丙○○所有如附表一編號（一）之販毒所用研磨器1台扣案可證，而丙○○於原審審理時亦稱：扣案研磨器是我的，是要讓毒品份量看起來多一點，所以研磨用的等語（原審卷二第33頁），被告丙○○如果持有毒品僅單供自己使用，則其端無必須使用研磨器而讓毒品看起來多一點的必要；其要讓毒品看起來多一點，顯然是要讓毒品的賣相好一點，藉以製造看起來份量較實際份量為多之「量差」假象而吸引買家，經常回來向其購買，故始有必須使用研磨器而讓毒品看起來多一點的必要。綜合前開說明，警方監聽行動電話0000000000號（丁○○借給丙○○所使用）以及行動電話0000000000號（乙○○所使用）之使用人，發現該二電話之使用人將有交易毒品之可能，因而跟監，並確實查獲乙○○駕駛2709-XC自小客車，且於其車內查獲大量之毒品Ｋ他命共32包（驗前毛重844.92公克），乙○○亦於警詢時即供稱上開毒品為其所有，且係向綽號 樹仔 之丙○○所購得，足見員警方分析上開94年2月17日晚間9時22分15秒許，至同日晚間10時7分24秒許之行動電話之內容判斷係行動電話對談之兩方即將交易毒品因而跟監查獲，其情報分析正確，故因而能查獲乙○○以及扣得乙○○適與人交易完成後所取得之毒品。又查同案被告甲○○於偵查中具結證稱：昨天是丙○○台北朋友下來，丙○○及乙○○去我文忠路的居處找我，我要去市區沒有車，丙○○叫乙○○順便載我，車上毒品是乙○○的等語（偵卷第56頁），顯見丙○○於94年2月17日晚間案發當時確曾至高雄市○○區○○路○○○號處所，又被告丙○○於偵查中陳稱：那天我沒有與乙○○在一起，我載乙○○去甲○○家，我走後，乙○○才上去甲○○住處找榮董買Ｋ他命，與我無關（偵卷第222頁）云云，其雖否認有販毒毒品給乙○○，然亦承認當晚確實有至高雄市○○區○○路○○○號樓下之情事，判斷上開電話監聽譯文內容有關丙○○與乙○○相約碰面及提及毒品份量之暗語、丙○○與乙○○相約碰面後乙○○離去時果有攜帶毒品Ｋ他命、以及丙○○持有研磨機要造成毒品看起來較多之假象，已足以認定丙○○確有於前揭時地出售毒品Ｋ他命予乙○○以牟利之情事，所辯未販賣毒品給乙○○云云，不足採信。至於證人戊○○雖於本院證稱94年2月17日晚上伊10點下班，丙○○10點多到漢神百貨接伊下班云云，然被告丙○○自始均未提出此不在場證明之抗辯，於本院審理時，忽而提出，已有可疑，況時日已久，證人戊○○又如何能記憶清楚94年2月17日丙○○是否曾在該時接伊下班，其證詞亦不足信。
二、扣案Ｋ他命32包（驗前毛重844.92公克，驗後毛重844.9公克），屬第三級毒品之違禁物，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000000號檢驗報告在卷可參，又政府宣導教民眾遠離毒品，對毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又毒品海洛因價格不貲，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其以意圖營利之非法販賣行為則屬同一，被告出售給乙○○之毒品數量不少，足認被告購入毒品之初，主觀上即有藉販賣毒品海洛因以牟利之意圖，綜上所述，本件事證明確，被告丙○○販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑與改判：
壹、查Ｋ他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；被告丙○○販賣Ｋ他命予乙○○，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告丙○○持有第三級毒品之行為，因不構成犯罪，而無為販賣第三級毒品行為所吸收之情形，併此說明。按法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文;又按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第十五條、第二十八條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」最高法院95年9月14日第5次刑事庭庭長會議決議在案。被告丙○○與綽號董仔之不詳姓名成年男子間，有共同販賣毒品之犯意聯絡，而推由丙○○出面與乙○○聯繫及交付毒品給乙○○，自應論以刑法第28條之共同正犯。公訴人認被告丙○○自
94年6月起至95年2月1日止，多次販賣Ｋ他命給乙○○或其他不詳姓名之人云云，然本次為警查獲之32包Ｋ他命毒品，雖足以認定係丙○○販賣給乙○○，惟除此之外，別無其他具體事證足以佐證丙○○另有向販賣Ｋ他命毒品給乙○○或他人，縱然乙○○於警詢曾稱：丙○○為其毒品來源之一云念云（警卷第5頁），然亦無從認定當時乙○○供述真意即指確實與丙○○有過多次Ｋ他命交易行為，且此部分除乙○○之一己供述，別無其他證據證明，至於就監聽譯文內容以觀醫（警卷第104-106頁），雖堪認丙○○有多次與對方談論「物品」之品質、數量、價格之情（即稱「 皮卡丘 過來沒？」、「這批全砂的，一定讚。」、「算你便宜。」、「這次是真空包裝。」、「有無菲仔面？」、「一百算多少？」、「等一下給你報數量。」、「 馬妞 或菲律賓狗」等），然丙○○與該不詳名籍之人所談論之「物品」究竟為何，又所稱「皮卡丘」、「馬妞」、「菲律賓狗」係何物，均無從認定；況且丙○○是否確已因通話內容，而與乙○○及其他人等完成毒品交易？又交易時間、地點、數量為何？均欠缺相關證據認定，此監聽譯文亦無法為被告丙○○尚有其他販毒行為之認定，此部分本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分與前開起訴、論罪部分有連續犯之關係，乃不另為無罪之諭知。
貳、原審予被告丙○○論罪科刑，固非無見，惟查被告丙○○與綽號董仔之不詳姓名成年男子構成共犯，原審疏未認定，尚有未洽，被告丙○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無院理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○明知毒品對人體及精神之危害甚鉅，仍販賣毒品於他人以牟利，對於他人人身及社會秩序之危害非微，且有毒品前科，猶不思悔改，更犯本案，助長濫用毒品之風氣，犯後否認犯行，態度不佳等及其他一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。
參、依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。後然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入重銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。本案扣案之32包Ｋ他命，屬於違禁物，然已於已判決確定之同案被告 陳俊 公杰所犯之毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪項下宣告沒收，本院自毋庸宣重複宣告沒克收，附表一編號（一）之研磨器1台，係供丙○○犯罪所用）之物，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至於其餘扣案物品，則無證據足認與本案被告丙○○之犯罪相關，均不宣告沒收。丙○○販毒所得63萬3,675元(844.9×750＝633,675)，屬於丙○○所有，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
《二》無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知Ｋ他命係屬第三級毒品不得販賣，竟與丙○○基於共同販賣第三級毒品之概括犯意，於94年間起，向不詳名籍之成年人，連續多次以不詳價格販入數量不等之Ｋ他命後，即自同年6月間某日起至95年2月17日止，在甲○○位於高雄市○○區○○路○○○號5樓之1之居處、丙○○位於高雄市○○區○○路○○號2樓之1居處及高雄市○○路「享溫馨KTV」、高雄市「神話KTV」等地，連續多次以Ｋ他命每克750元不等之價格，將Ｋ他命販賣予乙○○等人。嗣於95年2月17日晚間10時30分許，甲○○在前述居處，將Ｋ他命售予乙○○後，搭乘乙○○駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車行經高雄市○○區○○路、明倫路口時，為警持搜索票搜索，並查扣如附表三編號（一）、（二）所示之物，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院76年台上字第4986號判例揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前揭犯嫌，無非係以被告乙○○於警、偵訊之供述、證人丁○○、戊○○於警、偵訊之證述、監聽譯文、扣案物等為其論據。訊據被告甲○○堅詞否認有前揭販賣第三級毒品犯行，辯稱：雖然有人稱呼我「董仔」，但我不是乙○○、丙○○兩人為毒品交易而電話聯絡時所稱之「董仔」，丙○○並非我的手下，我也沒有跟丙○○一起販毒給乙○○或其他人等語。經查：
壹、乙○○、丙○○以電話聯繫本案毒品交易時，雖有於94年2月17日晚間9時22分15秒許，為下列談話內容：「丙○○稱：你要幾萬？」「乙○○答：什麼幾萬？」「丙○○答：董仔問你要幾萬？」（警卷第107頁監聽譯文）時有提起「董仔」，而所稱綽號「董仔」之人為本案丙○○販賣第三級毒品予乙○○之共犯；然丙○○已於偵查中供稱：甲○○是 王董 ，至於其所稱「董仔」係指台北的「榮董」等語（偵卷第52頁），核與其於原審作證時所稱：我不是甲○○手下，也沒有跟甲○○一起賣毒品等語（原審卷二第231頁），及證人乙○○於原審審理時所證：沒有跟甲○○買過毒品等語（原審卷二院第228-229頁）均相符，雖乙○○於警詢時曾供稱：監聽譯文中提到的「董仔」就是甲○○，丙○○賣毒品給我時甲○○也有在場，丙○○是甲○○手下云云（警卷第
6、7頁），然其於警詢時亦曾稱：甲○○和丁○○、 倪國銓 一樣，都只是一起吸毒的朋友，不知道他們是否有販毒等語（警卷第11頁），兩者互核已有相違，並與原審審理時所證之內容矛盾，況乙○○亦稱：警詢筆錄製作時，因為女友家人不諒解，為把責任推給別人及趕緊交保，才會供詞反覆（原審卷二第229頁），再由該警詢先後供述觀之，本身又屬截然不同，堪認其證據價值甚低，復與其嗣後於審理時所證及丙○○之供證相違，自屬無從採信。準此，依乙○○、丙○○之供證及相關監聽譯文，尚無以認定甲○○係「本案丙○○販賣第三級毒品予乙○○」之共犯。
貳、又證人丁○○於偵查中雖證稱：95年1月22日談話內容所稱之「董仔」即為甲○○云云（偵卷第48頁），然就該通話內容，均未見丁○○曾為相關解釋，是僅就對話內容「000000
0000號行動電話（下稱甲男）：你今天提菜來，人家不要那個，你聽得懂嗎，人家要馬的。」「丁○○：現在沒有，晚一點。」「甲男：人家現在要看，可以的話要整個。」「丁○○：現在沒有東西，晚一點再說。」「甲男：王董那裡還有馬的嗎」「丁○○：沒有了。」，及同日下一通電話「丁○○： 俊傑 ，董仔說那馬的要報90。」「0000000000號行動電話發話者（下稱乙男）：我已經報給人家，現在又沒關係。」「丁○○：不然你打給董仔。」，實無從認定甲男、乙男與丁○○上開對話之真意究竟為何，僅能大概推測可能係屬某項交易，然交易是否確已完成？又該交易是否為毒品交易？所稱「董仔」、「王董」係共犯、上游、或同業？均有疑義，況丁○○亦未曾指證甲○○有何販毒行為，實無從僅以此認定甲○○有何販賣第三級毒品犯行。
參、證人戊○○於偵訊中雖證稱：聽丙○○說過乙○○、丙○○為是向甲○○購買毒品云云（偵卷第37頁），然於原審、本院審理中則均改稱：沒有聽過丙○○說向甲○○買毒品等語，前後證述不一，已有可疑，況戊○○偵訊中所謂之消息來源者「丙○○」，而丙○○自始均稱：未曾向甲○○購買毒品，是戊○○於偵查中之證述自不可採。此外，甲○○與乙○○一同於95年2月17日晚間10時30分許，在車牌號碼0000－00自小客車上為警查獲時，雖扣得32包Ｋ他命，然關於該毒品，乙○○自始均稱係其所有（警卷第2頁），另扣得如附表三編號（一）、（二）所示之物，雖均為被告甲○○所有，然Ｋ他命係其欲供自己施用，且其為警查獲後取尿送驗結果，係呈毒品Ｋ他命陽性反應，有高雄市凱旋醫院95年
3月1日濫用藥物尿液檢驗報告1份可證（偵卷第185頁、原審卷一第17頁），足認甲○○所言毒品供自己施用等語，並非無據，且單純持有Ｋ他命亦不構成非法持有第三級毒品罪；又扣案之行動電話4具，亦無從作為甲○○有販毒行為之證據。
四、綜上所述，公訴人所指之前揭證據，既未達通常一般人均不致於有所懷疑，得以確信被告甲○○有與丙○○共同、或自行販賣第三級毒品予乙○○或他人之行為，亦即仍有合理懷疑存在，當無從形成甲○○有罪之確信；復經本院調查亦無其他證據，足認其有何毒品危害防制條例第4條第3項之犯行，原審諭知被告甲○○販毒無罪，其認事用法尚無不合，公訴人上訴仍執前詞，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
六、同案被告乙○○，均經原審判決確定，不另論列。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年5月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月28日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬─────────────────┐│編號│名稱及數量│沒收理由及依據│├──┼────────────┼─────────────────┤│㈠│研磨器1台│丙○○供稱係其所有，研磨毒品所用，││││以便讓毒品看來份量增加，依毒品危害││││防制條例第19條第1項沒收。│││││└──┴────────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────────────────┐│編號│名稱及數量│沒收理由及依據│├──┼────────────┼─────────────────┤│㈠│Ｋ他命32大包│屬第三級毒品之違禁物，有高雄醫學大│││（驗前毛重844.92公克，驗│學附設中和紀念醫院編號0000000號檢│││後毛重844.9公克）│驗報告可參（偵卷第80頁）。│││││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈡│Ｋ他命6大包、26小包│屬第三級毒品之違禁物，有高雄醫學大│││（驗後毛重535.04公克）│學附設中和紀念醫院編號0000000至95││││03132號檢驗報告可參（偵卷第69至71││││頁）。│││││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈢│Nimetazepam硝甲西泮，俗│屬第四級毒品之違禁物，有高雄醫學大│││稱一粒眠2215顆（驗後淨重│學附設中和紀念醫院編號0000000號檢│││394.58公克）│驗報告可參（見偵卷第72頁），爰依刑││││法第38條第1項第1款規定宣告沒收。│├──┼────────────┼─────────────────┤│㈣│電子磅秤1台│乙○○供稱係其所有供秤量Ｋ他命以販││││賣之用。│││││││││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈤│行動電話4具（門號各為09│乙○○供稱係其所有，聯絡販賣毒品所│││00000000號、0000000000號│用之物。│││、0000000000號、無門號）││││││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈥│Ｋ他命副原料3包│係供加入第三級毒品Ｋ他命之物，為供││││乙○○犯罪所用之物，且為其所有。│││││││││││││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈦│現金新台幣300,000元│乙○○供稱係其販賣毒品所得。│││││││││└──┴────────────┴─────────────────┘附表三：
┌──┬────────────┬─────────────────┐│編號│名稱及數量│不予沒收之理由│├──┼────────────┼─────────────────┤│㈠│Ｋ他命2小包│甲○○尿液呈Ｋ他命陽性反應，與販毒││││無關。│││││││││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈡│行動電話4具（門號各為09│甲○○所有並與本案無涉。│││00000000號、0000000000號││││、0000000000號、00000000││││96號）││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈢│行動電話4具（門號為0927│分別為證人丁○○、戊○○，及訴外人│││097701號、0000000000號、│倪國銓所有，非被告本案被告所有。│││0000000000號、及不詳門號││││）││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈣│Ｋ他命2包│屬第三級毒品之違禁物，有高雄醫學大│││（驗後毛重54.74公克）│學附設中和紀念醫院檢驗報告可參，無││││證據與丙○○販毒行為相關。│││││││││││││││││├──┼────────────┼─────────────────┤│㈤│行動電話1具（門號為0917│為丙○○所有，然無證據係其供犯罪所│││731174號）│用之物。│├──┼────────────┼─────────────────┤│㈥│SAMSUNG廠牌行動電話1具│為乙○○所有。│││易付卡4張││└──┴────────────┴─────────────────┘