裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4352號刑事判決
裁判日期：民國96年12月05日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4352號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1997號，中華民國96年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14635號及移送併辦案號：同署96年度偵字第2765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國92年間，向甲○○購買臺北縣○○鄉○○○段10股寮小段11地號山坡地（下稱11地號山坡地），為該筆山坡地之所有人。丙○○及甲○○均明知上開山坡地周圍公有之臺北縣○○鄉○○○段10股寮小段77地號山坡地（下稱77地號山坡地）、同小段89之5地號山坡地（下稱89之5地號山坡地）、同小段91地號山坡地（下稱91地號山坡地，其中89之5及91地號山坡地，由丁○○等8人向主管機關承租，第6次換約之租賃期間為87年7月15日起至96年8月14日止）及未登記之山坡地，先於68年11月21日經行政院核定為山坡地保育利用條例第3條所規定之山坡地，並經臺灣省政府於69年2月16日公告，復於85年1月13日經行政院核定為水土保持法第3條第3款之山坡地，並經臺灣省政府於85年3月6日公告。
詎丙○○為在上開11地號山坡地進行開發以種植蔬菜使用，乃與甲○○謀議，2人議定後，竟明知渠等未經主管機關之同意，即共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，由甲○○以每日新臺幣（下同）7,500元之代價，雇用同具有犯意聯絡之乙○○，於95年6月25日，由乙○○駕駛其所有之挖土機一臺，在上開77地號山坡地、89之5地號山坡地、91地號山坡地及未登記之山坡地內，擅自開挖道路墾殖（開挖位置及面積詳如附件所示），惟尚未造成水土流失，旋為警於95年6月25日16時許，在上開地點當場查獲，並扣得乙○○所有、供其墾殖前揭公有山坡地所用之挖土機一臺，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴，及經丁○○訴由臺北地檢署檢察官移送併辦。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含證人、與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於原審時即陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，並於本院審理時對本院所提示之卷證亦陳明沒意見等語，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含證人與文書證據、物證等），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承有前往上開山坡地進行開挖之事實，惟矢口否認有違反水土保持法之犯行，被告甲○○辯稱：伊不知上開土地業經公告為山坡地，被告丙○○向伊所購買之土地地目係田地，並非山坡地，伊只是要埋水管，伊有注意水土保持云云。被告乙○○則辯稱：伊係受僱於被告甲○○，且伊在開挖之前，有要被告甲○○去向村長說一聲，被告甲○○說沒事，伊才開挖的云云。另訊據被告丙○○則堅詞否認有公訴人所指之犯行，並辯稱：伊係向被告甲○○購得11地號山坡地，伊買的時候就已經挖好，伊只有整理而已並無開挖云云。
二、經查：
(一)本件上開11地號山坡地，原係被告甲○○所有，於92年間，賣予被告丙○○，被告丙○○為該筆山坡地之所有人之事實，業據被告丙○○、甲○○所不否認，並有臺北縣新店地政事務所92新資土字第053488號土地所有權狀一紙在卷可證（見偵字第14635號卷第66頁）。另上開土地中89-5及91地號山坡地，係由丁○○等8人向該二地號之主管機關承租，第6次換約之租賃期間為87年7月15日起至96年8月14日止等情，亦據證人即告訴人丁○○於原審審理時證述明確（見原審卷第105頁反面），並有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處96年4月27日羅政字第0961210572號函檢送租約及查詢資料一份在卷可稽（見原審卷第45至50頁）。
(二)又上開11地號山坡地周圍之77、89-5及91地號山坡地及未登記之山坡地，先於68年11月21日經行政院核定為山坡地保育利用條例第3條所規定之山坡地，並經臺灣省政府於69年2月16日公告，復於85年1月13日經行政院核定為水土保持法第3條第3款之山坡地，並經臺灣省政府於85年3月6日公告，並均屬於國有山坡地等情，有77、89-5及91地號之土地登記謄本3紙、臺北縣政府95年9月27日北府農山字第0950667189號函、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號、85年3月6日85府農水字第12314號公告各1份在卷足憑（見偵字第14635號卷第64至70頁、第76、77頁、原審卷第44頁），足認上開土地均屬經公告列管之公有山坡地無疑，被告甲○○辯稱不知上開土地業經公告為山坡地云云，自非實在。
(三)被告丙○○因欲在11地號山坡地上種植蔬菜，乃與前地主即被告甲○○謀議，議定後，由被告甲○○以每日7,500元之代價，雇用同具有犯意聯絡之乙○○前往上開山坡地進行開挖墾殖，被告乙○○乃於95年6月25日，駕駛其所有之挖土機，在如附件所示之77地號、89-8地號、91地號山坡地及未登記之山坡地一路開挖至11地號山坡地等情，業據被告甲○○、丙○○及乙○○於原審時供述在卷，核與證人丁○○、證人即財政部國有財產局臺灣北區辦事處人員 方詩涵 以及證人即臺北縣政府農業局山坡地保育課人員 楊志仁 於原審審理時證述情節大致相符（見原審卷第103至111頁），足認被告甲○○、乙○○、丙○○確有於上開時、地，擅自於如附件所示之土地範圍內開挖墾殖。又被告甲○○、乙○○、丙○○所開挖之土地面積及座落位置，經臺北縣新店地政事務所進行複丈結果：其中77地號山坡地共開挖64平方公尺；89-5地號山坡地共開挖22平方公尺；91地號土地遭開挖6平方公尺；未登記之山坡地則共開挖59平方公尺之情形，有該所出具之土地複丈成果圖一紙附卷可稽（見偵字第14635號卷第61頁），復有臺北縣○○鄉○○○段58幅之內第23號地籍圖1紙、現場照片28幀、臺北縣政府警察局新店分局95年8月24日會勘紀錄表1紙、臺北縣政府95年9月27日北府農山字第0950667189號函檢附95年8月24日現場會勘紀錄1紙及現場照片2幀在卷為憑（見同上卷第32頁、第36至49頁、第62至63頁、第69至73頁），益見被告甲○○、乙○○、丙○○並無上開77、89-5、91地號山坡地及未登記之山坡地之合法使用權限，且未經主管機關之同意，即擅自於如附件所示之土地範圍內開挖墾殖。被告丙○○辯稱：11地號山坡地係伊向被告甲○○購得，伊買的時候就已經挖好，伊只有整理而已並無開挖云云，無非空言，不足採信。
(四)末查，被告甲○○等人於95年6月25日因上開擅自開挖77、89-5、91地號山坡地，而違反水土保持法之犯行，尚未曾因豪雨、颱風、地震等因素，造成該路段附近災害或人員死傷之情形，有臺北縣政府警察局新店分局96年7月23日北縣警店刑字第0960035407號函一紙附卷可參（見原審卷第83頁），且證人即臺北縣石碇鄉格頭村村長 陳秀蓉 於原審審理時證稱：本案發生迄今，系爭土地並無發生天然災害，亦無發生土石流或有人因此需救難之情形等語屬實（見原審卷第108頁反面），況被告等人已將上開地號之山坡地回復原狀，並完成植生改善之事實，業據證人楊志仁於原審審理時證述明確（同原審卷第110頁反面、第111頁正面），並有臺北縣政府96年5月23日北府農山字第0960263421號函檢附96年5月10日會勘紀錄、現場相片及財政部國有財產局臺灣北區辦事處96年5月31日臺財產北改字第0960021154號函各一份在卷可證（見原審卷第58至64頁），是以上開山坡地雖經被告等三人擅自墾殖，惟尚未發生水土流失之情形，亦堪認定。
(五)被告乙○○及丙○○雖又辯稱：渠等開挖上開山坡地前，有先向村長報備核准，且上開山坡地上原本即有道路存在云云，被告甲○○另辯稱：伊只是要埋水管，伊有注意水土保持云云，然查：被告甲○○於原審時供稱：從伊祖父那時代開始，系爭土地上本來有道路，約一公尺寬，只能一個人徒步行走的道路，後來被 賀伯 颱風沖壞了，伊才雇請被告乙○○以挖土機將道路拓寬兩公尺等語（見原審卷第33頁反面），證人丁○○於原審時證稱：89-5地號土地上只有一條可供人徒步進入工作之小路，車輛無法駛入等語（見原審卷第103頁反面），證人楊志仁於原審時證稱：伊係接獲新店分局陳報，就去製作會勘紀錄，會勘時所看到之情形與偵查卷第36頁照片情況相符，偵查卷第37頁照片所顯示之道路走下去是有新開挖之痕跡等語（見原審卷第110頁反面），證人方詩涵於原審時證稱：77、78地號的土地被挖了一條路，地表的泥土都露出來等語（見原審卷第109頁反面），足見系爭土地上原有道路僅1公尺寬，供人行走之小徑，經被告甲○○、乙○○、丙○○以挖土機開挖拓寬成2公尺。又證人即臺北縣石碇鄉格頭村村長陳秀蓉於原審審理時證稱：被告丙○○及甲○○在本次開挖之前有來找我，他們有表示系爭土地下方有涵管水沖下去，旁邊有坍方下來的土，他們要把土弄掉，把水道引出來，我是有表示同意等語屬實（見原審卷第107頁正面），則被告甲○○、乙○○、丙○○將系爭土地上原有道路以挖土機開挖拓寬成2公尺，不僅與渠等向村長報備之內容不同，亦與被告甲○○所稱僅係埋水管不符，自不足採為有利被告甲○○、乙○○、丙○○之證據。況村長亦非水土保持法所規範之主管機關，縱被告等人確實有將上開之開挖行為向村長報備，亦不足解免渠等未經同意擅自開挖之犯行，被告等人上開所辯，無非飾卸之詞，委無足採。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○違反水土保持法之犯行，均堪認定。
三、新舊法比較適用：
(一)按修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告等行為後，刑法第28條關於共犯之規定，亦有修正，修正前規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯，修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯，雖「實施」一語包括陰謀、預備、著手、實行，範圍較大，惟對於本件犯罪事實並無較為有利被告等。
(三)被告等於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告等行為時之易科罰金折算標準及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告等行為時之規定，較有利於被告等，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其折算標準。
(四)又被告等行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。
(五)經綜合被告等本件全部罪刑之結果而為比較，被告等行為後之刑法第28條、第41條第1項之規定，並不較有利於被告等，本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告等行為時之刑法第28條、第41條第1項之規定論處。至被告等行為時之刑法第26條本文係規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，被告行為後該條雖已移列為刑法第25條第2項，但其條文文字未為修正，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第25條第2項，論以未遂犯，並減輕其刑。
四、按水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；再山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第32條第1項、第33條第3項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（參照最高法院93年度台上字第3380號判決意旨）。本件被告甲○○、乙○○、丙○○等3人已著手上開擅自開墾之行為，惟尚未生水土流失之結果，是核渠等所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖罪致生水土流失之未遂罪。被告等已著手於擅自開墾行為之實施，惟未生水土流失之結果，其行為尚屬未遂，應依被告等行為後刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告甲○○、乙○○、丙○○三人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再者，被告等犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依上開罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1，並依法遞減之。至公訴意旨認被告等3人所犯係成立水土保持法第32條第1項之罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
五、原審基於同上之理由，因依水土保持法第32條第4項、第1項，被告行為後刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項，被告行為時刑法第28條、第41條第1項前段，被告行為時罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條各規定，於審酌被告甲○○原為11地號山坡地之所有權人，對該處鄰近公有之77、89-5、91地號山坡地及未登記之山坡地使用情形即應知之甚詳，於被告丙○○委以進行整地工作時，竟未依法申請，而逕以雇用被告乙○○前往上開山坡地開挖之方式為之，惡性較重，被告等犯罪之動機、目的、手段、墾殖面積大小、所生危害，渠等犯罪後迄今並未賠償告訴人之損害，以及犯後態度等一切情狀，分別就被告甲○○量處有期徒刑6月，就被告乙○○、丙○○量處有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金之折算標準，再均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定之減刑條件，減其宣告刑2分之1，並諭知如易科罰金之折算標準。暨以扣案之挖土機1台，為被告乙○○所有，且為供本件違反水土保持法所用之工作物，業據其供承在卷（見原審卷第116頁正、反面），併依水土保持法第35條第5項之規定，宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人循告訴人請求上訴，任意指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
六、公訴意旨另以：被告丙○○於92年間，向被告甲○○購買11地號山坡地，為該筆山坡地之所有人，依水土保持法第4條之規定，為該筆山坡地之水土保持義務人，詎丙○○為在上開山坡地開發作為種植菜蔬使用，未經調查規劃，亦未依水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護，竟於95年6月25日16時前之某日時，委託甲○○雇用被告乙○○駕駛挖土機，未經主管機關之同意，在丙○○所有上開山坡地範圍內砍除樹木，進行開挖整地，致生水土流失，因認被告3人涉犯水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項罪嫌云云。經查：
(一)按「水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第12條至第14條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第33條第3項前段之適用。如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第32條第1項之規定處罰。又經營或使用山坡地人，於經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護。該經營或使用山坡地人，如違反修正前山坡地保育利用條例第30條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險者，始有修正前山坡地保育利用條例第35條第3項之適用。如非有權使用山坡地之人，擅自在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物，則應適用同條例第34條第1項之規定處斷，該二罪之犯罪構成要件並非相同。」、「水土保持法第32條第1項前段係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地。」，最高法院分別著有89年度台上字第2471號、93年度臺上字第323號判決意旨可資參照。
(二)本件上開11地號山坡地係被告丙○○所有之山坡地乙節，已如前述，則被告丙○○委託被告甲○○雇用被告乙○○於11地號山坡地上砍除樹木、開挖整地之行為，則被告3人對於11地號山坡地均屬有權使用該山坡地之人，揆諸上開判決意旨，被告等係在自己所有之山坡地內為上述行為，即與水土保持法第32條第1項前段之構成要件不符。況縱認被告3人有未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條第1項第1款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項予以處罰，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國96年12月5日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官洪昌宏法官黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國96年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。