裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1997號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1997號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○戊○○上列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一四六三五號）及移送併辦（九十六年度偵字第二七六五號），本院判決如下：
主文乙○○共同在公有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之挖土機壹臺沒收。
丙○○共同在公有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之挖土機壹臺沒收。
戊○○共同在公有山坡地內未經同意擅自墾殖，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之挖土機壹臺沒收。
事實
一、戊○○於民國九十二年間，向乙○○購買臺北縣○○鄉○○○段十股寮小段十一地號山坡地（下稱十一地號山坡地），為該筆山坡地之所有人。戊○○及乙○○均明知上開山坡地周圍為公有之臺北縣○○鄉○○○段十股寮小段七七地號山坡地（下稱七七地號山坡地）、同小段八九之五地號山坡地（下稱八九之五地號山坡地）、同小段九一地號山坡地（下稱九一地號山坡地，其中八九之五及九一地號山坡地，由庚○○等八人向主管機關承租，第六次換約之租賃期間為八十七年七月十五日起至九十六年八月十四日止）及未登記之山坡地，業經行政院核定，臺灣省政府先後於六十九年間及八十五年間，分別依據山坡地保育利用條例及水土保持法公告之山坡地。詎戊○○為在其所有之十一地號山坡地進行開發以種植蔬菜使用，乃與乙○○謀議，其二人均明知其未經主管機關之同意，而共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，由乙○○以每日新臺幣（下同）七千五百元之代價，雇用具有同上犯意聯絡之丙○○，於九十五年六月二十五日，由丙○○駕駛其所有之挖土機一臺，在上開七七、八九之五、九一地號山坡地及未登記之山坡地內，擅自開挖道路墾殖（開挖位置及面積詳如附件所示），惟尚未造成水土流失，旋為警於九十五年六月二十五日十六時許，在上開地點當場查獲，並扣得上開丙○○所有、供其墾殖前揭公有山坡地所用之挖土機一臺，而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴，及經庚○○訴由臺北地檢署檢察官移送併辦。
理由
一、證據之認定：㈠被告乙○○於本院審理時，坦承其有上開事實一部分違反水
土保持法之犯行；被告丙○○於本院審理時，固承認其有受雇前往上開山坡地進行開挖之事實，惟否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我在開挖之前，有要乙○○去向村長說一聲，乙○○說沒事，我才開挖的云云；又被告戊○○於本院審理時，固承認其有向乙○○購得十一地號山坡地，並於上開時間委託乙○○雇用丙○○開挖上開山坡地之事實，惟否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：因為我要使用，我才拜託乙○○幫我整理一下，他說沒有問題，且道路是原先就存在的云云。
㈡經查：
⒈上開七七、八九之五及九一地號山坡地及未登記之山坡地均
屬國有山坡地，經行政院六十八年十一月二十一日以臺六八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告，依據山坡地保育利用條例第三條之規定，為法定山坡地，復經行政院於八十五年一月十三日以臺八五農０一三三五號函核定，臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，依據水土保持法第三條第三款之規定，為水土保持法所稱之山坡地等情，有七七、八九之五及九一地號之土地登記謄本三紙（臺北地檢署九十五年度偵字第一四六三五號卷【下稱偵字卷】第六四、六五頁及本院卷第四四頁參照）、臺北縣政府九十五年九月二十七日北府農山字第０九五０六六七一八九號函、臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號、八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告各一份在卷足憑（偵字卷第六九、七十頁及第七六、七七頁參照）。又查，其中八九之五及九一地號山坡地，由庚○○等八人向該二地號之主管機關承租，第六次換約之租賃期間為八十七年七月十五日起至九十六年八月十四日止乙節，業據證人即告訴人庚○○於本院審理時證述明確（本院九十六年八月二十三日審判筆錄參照），並有行政院農業委員會林務局羅東林區管理處九十六年四月二十七日羅政字第０九六一二一０五七二號函檢送租約及查詢資料一份在卷可稽（本院卷第四五頁至第五十頁參照）。
⒉被告戊○○確實於九十二年間，向被告乙○○購得十一地號
山坡地，為該筆山坡地之所有人之事實，業據被告戊○○、乙○○所是認（本院卷第三三頁反面參照），並有臺北縣新店地政事務所九二新資土字第０五三四八八號土地所有權狀一紙在卷可證（偵字卷第六六頁參照）。
⒊被告戊○○因欲在十一地號山坡地上種植蔬菜，乃要求前地
主即被告乙○○前往整理系爭土地，被告乙○○即於九十五年六月二十五日，以七千五百元之代價，雇用被告丙○○前往上開山坡地進行開挖墾殖，被告丙○○乃於同日駕駛其所有之挖土機一臺，在如附件所示之七七地號、八九之五地號、九一地號山坡地及未登記之山坡地一路開挖至十一地號山坡地之事實，為被告乙○○、戊○○及丙○○所是認，且經證人庚○○、證人即財政部國有財產局臺灣北區辦事處人員甲○○以及證人即臺北縣政府農業局山坡地保育課人員己○○於本院審理時證述屬實；證人庚○○證稱：我承租八九之五及九一地號山坡地已經有十多年了，道路在我所承租土地之上方，而被告戊○○所有的十一地號山坡地在我所承租之土地下方，被告戊○○是想要挖一條車子可以走的道路，就雇人從上方道路一路挖到下方他的土地上，中間有挖到我所承租的八九之五及九一地號山坡地，把我種植的樹木也都挖起來了，可以從偵字卷第三六頁至第四九頁的照片看得出來，偵字卷第三六頁的照片所顯示的是在我所承租之土地上方道路，而從偵字卷第三七頁至第四九頁所顯示的就是被告戊○○雇人一路開挖我所承租土地之情形，偵字卷第四八頁可以明顯看到我所種植之樹木被砍倒之情形等語，證人甲○○亦證稱：九十五年八月間，我有到七七地號山坡地現場勘查，可以明顯看到現場開挖出一條道路之情形等語，證人己○○復證稱：九十五年八月間，我有前往八九之五及七七地號現場勘查，我所看到的情形，就如同偵字卷第三六頁至第四九頁之情形，可以看到道路有新開挖的痕跡，且本件開挖之前，亦無任何人向主管機關申請或報備等語屬實（均參照本院九十六年八月二十三日審判筆錄）；而被告三人所開挖之土地面積及座落位置，亦經臺北縣新店地政事務所進行複丈完竣，七七地號山坡地共開挖六十四平方公尺，八九之五地號山坡地共開挖二十二平方公尺，九一地號土地遭開挖六平方公尺，至於未登記之山坡地則共開挖五十九平方公尺之情形，有該所出具之土地複丈成果圖一紙附卷可證（即附件，偵字卷第六一頁參照），復有臺北縣○○鄉○○○段五十八幅之內第二十三號地籍圖一紙（偵字卷第三二頁參照）、現場照片二十八幀（偵字卷第三六頁至第四九頁參照）、臺北縣政府警察局新店分局九十五年八月二十四日會勘紀錄表一紙（偵字卷第六二、六三頁參照）、臺北縣政府九十五年九月二十七日北府農山字第０九五０六六七一八九號函檢附九十五年八月二十四日現場會勘紀錄一紙及現場照片二幀（偵字卷第六九頁至第七三頁參照）在卷可稽。足證被告三人並無上開公有之七七、八九之五及九一地號山坡地及未登記之山坡地之合法使用權限，且未經主管機關之同意，擅自於如附件所示之土地範圍內開挖墾殖之行為，堪予認定。
⒋再查，被告乙○○等三人於九十五年六月二十五日因擅自開
挖七七、八九之五、九一地號，尚未曾因豪雨、颱風、地震等因素，造成該路段附近災害或人員死傷之情形，有臺北縣政府警察局新店分局九十六年七月二十三日北縣警店刑字第０九六００三五四０七號函一紙附於本院卷可參（本院卷第八三頁參照），且證人即臺北縣石碇鄉格頭村村長丁○○於本院審理時證稱：本案發生迄今，系爭土地並無發生天然災害，亦無發生土石流或有人因此需救難之情形等語屬實（本院九十六年八月二十三日審判筆錄參照），足見上開山坡地雖經被告等三人擅自墾殖，惟尚未發生水土流失之情形。且被告等人已將上開地號之山坡地回復原狀，並完成植生改善之事實，業據證人己○○於本院審理時證述明確（同上審判筆錄參照），並有臺北縣政府九十六年五月二十三日北府農山字第０九六０二六三四二一號函檢附九十六年五月十日會勘紀錄及現場相片及財政部國有財產局臺灣北區辦事處九十六年五月三十一日臺財產北改字第０九六００二一一五四號函各一份在卷可證（本院卷第五八頁至第六四頁參照）。
⒌被告丙○○及戊○○二人雖辯稱：其等開挖上開山坡地前，
有先向村長報備核准，且上開山坡地上原本即有道路存在云云，惟查：
⑴證人丁○○於本院審理時證稱：被告戊○○及乙○○在本次
開挖之前有來找我，他們有表示系爭土地下方有涵管水沖下去，旁邊有坍方下來的土，他們要把土弄掉，把水道引出來，我是有表示同意等語屬實（同上審判筆錄參照），顯見被告乙○○等人雖有向村長報備，惟報備之內容與其等實際進行開挖墾殖之行為迥然不同，況且村長亦非水土保持法所規範之主管機關，縱被告等人確實有將開挖之事向村長報備，亦無解於其等未經同意擅自開挖之犯行，是上開辯解洵無足採。
⑵證人庚○○證稱：八九之五地號土地上只有一條可供人徒步
進入工作之小路，車輛無法駛入等語屬實，又證人己○○亦證稱：可以看到系爭土地上有新開挖之痕跡等語屬實（均參照同上審判筆錄），復參以被告乙○○亦供承：從我祖父那時代開始，系爭土地上本來有道路，約一公尺寬，只能一個人徒步行走的道路，後來被 賀伯 颱風沖壞了，我才雇請被告丙○○以挖土機將道路拓寬兩公尺等語（本院卷第三三頁反面參照），足證系爭土地上原有道路僅屬供人行走之小徑，被告等人竟於九十五年六月二十五日以挖土機開挖拓寬，其等確實有為上開擅自開挖、墾殖之行為甚明，其等所為上開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⒍綜上所述，本件事證明確，被告三人違反水土保持法之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：㈠查被告乙○○等三人行為後，刑法業於九十四年二月二日修
正公布，九十五年七月一日起施行，其中第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。刑法第二十五條、第二十六條關於未遂犯之規定業經修正，其中就一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，舊法於第二十五條第二項及第二十六條前段分設規定，此次修正將第二十六條前段關於「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」一般未遂犯處罰效果之規定，改列第二十五條第二項後段，使第二十五條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範「不能未遂」，以利體例之清晰（參照修正理由）。茲被告等三人既屬已著手於未經同意，擅自墾殖公有山坡地行為之實行而不遂之一般未遂犯，不論依修正前刑法第二十五條、第二十六條前段，或修正後刑法第二十五條之規定，均為一般未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第二十五條規定，論以未遂犯，並得減輕其刑（九十五年十二月間臺灣高等法院及其所屬法院刑事法律座談會討論結論參照）。
㈡按水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為
，倘皆合於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法；再山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段及水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（最高法院九十三年度台上字第三三八０號判決意旨參照）。再按，水土保持法第三十二條第一項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；另同法第三十三條第三項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要（最高法院九十三年度台上字第四五五號判決意旨參照）。
㈢查被告乙○○、丙○○、戊○○等三人已著手上開擅自開墾
之行為，惟尚未生水土流失之結果，核其三人所為，均係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖罪致生水土流失之未遂罪。雖被告等三人之行為同時合於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，依特別法優於普通法之原則，仍應逕依水土保持法第三十二條第四項、第一項之規定論處。
㈣公訴意旨認被告三人應依水土保持法第三十二條第一項之罪
處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
㈤被告乙○○、丙○○、戊○○三人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥又被告三人雖已著手擅自開墾行為之實施，惟未生水土流失
之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈦爰審酌被告乙○○原為十一地號山坡地之所有權人，對該處
鄰近公有之七七、八九之五、九一地號山坡地及未登記之山坡地使用情形即應知之甚詳，於被告戊○○委以進行整地工作時，竟未依法申請，而逕以雇用被告丙○○前往上開山坡地開挖之方式為之，惡性較重，及其三人犯罪之動機、目的、手段、墾殖面積大小、所生危害，其三人犯罪後迄今並未賠償告訴人之損害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告等，亦應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈧查被告三人犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，
所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，故就被告乙○○部分，減為有期徒刑三月；被告丙○○及戊○○部分，均減為有期徒刑二月，並均依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈨扣案之挖土機一台，為被告丙○○所有，供其為本件違反水
土保持法所用之工作物，業據其供承在卷（本院九十六年八月二十三日審判筆錄參照），應依水土保持法第三十二條第五項之規定，由本院宣告沒收之。
㈩不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告戊○○於九十二年間，向被告乙○○購
買十一地號山坡地，為該筆山坡地之所有人，依水土保持法第四條之規定，為該筆山坡地之水土保持義務人，詎戊○○為在上開山坡地開發作為種植菜蔬使用，未經調查規劃，亦未依水土保持技術規範，實施水土保持之處理與維護，竟於九十五年六月二十五日十六時前之某日時，委託乙○○雇用被告丙○○駕駛挖土機，未經主管機關之同意，在戊○○所有上開山坡地範圍內砍除樹木，進行開挖整地，致生水土流失，因認被告三人涉犯水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項等罪嫌等語。
⒉按水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山
坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖，占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發經營，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反同法第三十三條第一項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引第三十二條予以處罰，此觀水土保持法第八條、第三十二條、第三十三條之規定自明（最高法院八十六年度台上字第六二二一號判決意旨參照）。再按，水土保持法第三十二條第一項前段係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地(最高法院九十三年度台上字第三二三號判決意旨參照）。水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。又經營或使用山坡地人，於經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護。該經營或使用山坡地人，如違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險者，始有修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項之適用。如非有權使用山坡地之人，擅自在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物，則應適用同條例第三十四條第一項之規定處斷，該二罪之犯罪構成要件並非相同（最高法院八十九年度台上字第二四七一號判決意旨參照）。
⒊查十一地號山坡地係被告戊○○所有之山坡地乙節，已如前
述，則被告戊○○委託被告乙○○雇用被告丙○○於十一地號山坡地上砍除樹木、開挖整地之行為，則被告三人對於十一地號山坡地均屬有權使用該山坡地之人，揆諸前開判決意旨，上開行為即與水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之構成要件有間，縱被告三人有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第三十三條第一項第一款規定，應處以罰鍰之範疇，不得援引水土保持法第三十二條第一項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項予以處罰，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二十五條，修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳到庭執行職務。
中華民國96年9月13日
刑事第九庭審判長法官蘇素娥
法官葉珊谷法官林怡秀本件正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林義盛中華民國96年9月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。