裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第780號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第780號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第130號中華民國95年5月18日第1審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第1652號、95年度毒偵字第259號；併辦案號：同署95年度毒偵字第386號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，於民國（下同）90年8月31日經認定無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1243號為不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復基於施用第2級毒品之概括犯意，分別於94年10月26日、95年1月25日及95年3月1日3次採尿時起回溯前4日內某時，在不詳處所，以不詳方法，施用第2級毒品甲基安非他命各1次。嗣於94年10月26日、95年1月25日及95年3月1日經臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人採尿送驗後，始查悉上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上揭施用第2級甲基毒品安非他命之犯行，辯稱：我本身有服用成藥，我的尿液會有安非他命陽性反應應是服用藥物所致云云。經查：
（一）被告於94年10月26日、95年1月25日、95年3月1日，分別經臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人採集送驗之尿液（尿液檢體編號：000000000、000000000、000000000），為被告所親自排放，尿瓶經被告事前檢視為乾淨，尿液排放後並經被告親自封緘，且被告之尿液分別經送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣苗栗地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各3份附可稽（見第1652號偵查卷第9頁、第10頁、第259號偵查卷第9頁、第10頁、第386號偵查卷第9頁、第10頁）。
（二）而詮昕科技股份有限公司對被告上開尿液之鑑驗方式係採取「氣相層析質譜儀分析法」，堪稱精密檢驗方式，相對於酵素免疫分析法、螢光偏極免疫分析法等，因敏感度高，檢驗本身特異性較差的限制，在「篩檢試驗」中可能為儀器誤認為安非他命陽性，而產生「偽陽性」的結果。但氣相層析質譜儀分析法具專一特異性，可以分析測定特定物質的個別濃度，以免誤判，俾確定尿液中確實含有該樣毒品成分。因此，上開公司既以精密之氣相層析質譜儀分析法做檢驗，確實含有甲基安非他命陽性反應，足堪認定被告之尿液不可能導致「偽陽性」之反應。
（三）參照行政院衛生署食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢字第001156號函所提供「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」之專業經驗法則，應認本件被告有於94年10月26日、95年1月25日、95年3月1日採尿前回溯4日即96小時內之某時點，確有在某不詳地點，以不詳方法，施用第2級毒品甲基安非他命。
（四）又被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，於90年8月31日經認定無繼續施用毒品之傾向而釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1243號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第11頁），被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用第2級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。
（五）至於被告辯稱當時有服用成藥，並於偵查中提出其所服用之藥品9顆及氣喘噴劑1瓶，嗣經檢察官將被告所稱服用之上開藥品送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果：僅其中1白色圓形錠（編號0073）檢出假麻黃，但以氣相層析質譜儀進行確認，均不致造成安非他命及甲基安非他命陽性反應，其餘8種檢體及噴劑均未檢出甲基安非他命或可代謝甲基安非他命之成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年1月26日管檢字第0950000299號函1份附卷可稽（見第1652號偵查卷第23頁）。被告雖再聲請本院將上開藥品另送法務部法醫研究所、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心及行政院衛生署管制藥品管理局認可之濫用藥物尿液檢驗機構複驗云云，惟因行政院衛生署管制藥品管理局已詳敘上開鑑驗方式及經過，亦無任何可疑之處，本院爰認無再送請其他機關鑑驗之必要，併此敘明。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告為供施用第2級毒品而持有第2級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告犯罪後刑法第56條已修正刪除，被告於刑法第56條刪除前所犯之先後3次施用甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以1罪，而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果，應屬數罪，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定論以1連續施用第2級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定，以被告行為時之法律即舊法規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前之刑法第56條規定，論以1連續施用第2級毒品罪，並加重其刑。另公訴人雖僅就被告於94年10月26日、95年1月25日採尿時起回溯前4日內某時之施用第2級毒品甲基安非他命各1次之犯行起訴，惟被告上揭於95年3月1日採尿時起回溯前4日內某時之施用甲基安非他命1次之犯行與已起訴部分之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審法院認本件被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及比較刑法第56條連續犯刪除前後新舊法比較適用，且就被告上揭未經起訴部分之犯行即於95年3月1日採尿時起回溯前4日內某時之施用甲基安非他命1次之犯行，並未敘明與已起訴部分之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，均有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯行，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品案件，經觀察勒戒後，猶再連續施用第2級毒品甲基安非他命不輟，顯見其斷絕毒癮不易，而施用毒品除係戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，及其所施用之次數，且事後否認犯行，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處有期徒刑6月。又本案被告所犯係最重本刑為3年以下有期徒刑之刑之罪，而受有期徒刑6月之宣告。依據其行為時之刑法第41條第1項前段係規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。又依據其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除），係就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本案被告於行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。比較修正前、後之易科罰金折算標準，並無行為後之法律有利於被告之情形，則依據刑法第2條第1項前段之規定，自仍應以被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定，定其有期徒刑易科罰金之折算標準，即應以（銀元）3百元（即新臺幣9百元）折算1日，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（修正前），判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官林欽章法官王國棟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝雅惠中華民國95年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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