裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第987號刑事判決
裁判日期：民國95年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第987號上訴人即被告乙○○指定辯護人 張格明 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 宋永祥 律師
陳芝荃 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3934號，中華民國95年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第18094號、第19891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。電話號碼0000000000號行動電話機具壹支（不含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得之財物新臺幣伍萬參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。電話號碼0000000000號行動電話機具壹支（不含SIM卡），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得之財物新臺幣肆萬伍仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第3003號判處有期徒刑八月確定，92年6月5日執行完畢。另甲○○於90年間亦因施用毒品案件，經同院以90年度易字第1920號判處有期徒刑一年確定，於92年11月23日縮短刑期假釋期滿，執行完畢。
二、乙○○與甲○○均明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之概括犯意聯絡，分別自94年2月間某日起至同年10月4日止，由乙○○或甲○○以門號為0000000000號之行動電話（未扣案）與 徐志杰 、 邱家慧 、 劉江釧 及 陳俊國 等人相互聯絡，並談妥交易海洛因或安非他命之數量、價錢、交付時間及地點後，由乙○○將要出售之海洛因、安非他命事先以夾鏈袋分裝妥當，再交由甲○○將海洛因或安非他命送至指定之地點交易，並由甲○○將販賣海洛因或安非他命之所得價款當場收取後交回予乙○○，偶由乙○○自行交付並收款，其二人先後有如下之犯行：
㈠自94年9月中旬起至同年10月4日止，每二至三日一次，在臺
中縣東勢鎮之八分魚池，每次同時購買1小包海洛因（毛重0.2公克）新台幣（下同）1,000元之價格及每小包安非他命（毛重0.3至0.4公克）1,000元之價格，由乙○○或甲○○將海洛因及安非他命販賣交付予徐志杰共九次（總計交易金額為18,000元）。
㈡於94年9月間，在臺中縣東勢鎮之八分魚池，以每次購買1小
包海洛因（毛重0.2公克）1,000元之價格，由乙○○或甲○○將海洛因販賣交付予邱家慧共十次（總計交易金額為10,000元）。
㈢自94年2月間某日起至同年9月中旬某日止，在臺中縣○○鎮
○○路之興隆超市，以每次購買1小包海洛因（毛重0.2公克）1,000元之價格，由乙○○或甲○○將海洛因販賣交付予劉江釧二次（尚未收到款項，故無交易所得）。
㈣於94年9月間，在臺中縣東勢鎮之八分魚池，以每次購買1小
包安非他命（毛重0.4公克）1,000元之價格，由乙○○或甲○○將安非他命販賣交付予邱家慧共十次（總計交易金額為10,000元）。
㈤自94年5月底某日起至同年9月初某日止，在臺中縣東勢鎮之
八分魚池，以每次購買1小包安非他命（毛重0.5公克）1,000元之價格，由乙○○或甲○○將安非他命販賣交付予陳俊國共二次（總計交易金額為2,000元）。
三、又乙○○復自行承上開同一之販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，先以上開門號為0000000000號之行動電話與 廖昌南 、 劉冠甫 等人相互聯絡，並談妥交易海洛因之數量、價錢、交付時間及地點，而自94年3月間某日起至同年7月13日止，在臺中縣東勢鎮某處，以每次購買1小包海洛因（毛重0.4公克）1,000元之價格，販賣交付予廖昌南共七次（只其中三次有收得款項，故總計交易所得為3,000元）；並自94年9月某日起至同年月22日止，在臺中縣東勢鎮某處，以每次購買1小包海洛因（數量不詳）1,000元之價格，販賣交付予劉冠甫共十次（總計交易所得為10,000元）。
四、另甲○○復自行承上開同一之販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以上開門號為0000000000號之行動電話與 鄧文瑞 聯絡，並談妥交易海洛因之數量、價錢、交付時間及地點，而自94年5月間某日起至同年11月底某日止，在臺中縣東勢鎮之八分魚池，以每次購買1小包海洛因（毛重0.3公克）1,000元之價格，販賣交付予鄧文瑞五次（總計交易所得為5,000元）。
五、案經臺中縣警察局查獲，移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理中坦承不諱，復經證人廖昌南、劉冠甫、徐志杰、邱家慧、鄧文瑞、陳俊國、劉江釧分別於警詢及偵查中證述屬實，且有監聽錄音譯文（見他字1120號卷㈡第50頁至第56頁、第106頁至第112頁、警卷㈠第7頁、監報字第573號卷、聲監續字第552、795號卷、聲監字第673號卷）存卷可資佐證，足見被告二人之上開自白，均核與事實相符。再參諸海洛因及安非他命價格昂貴，為政府明令禁止非法持有買賣之毒品，且販賣海洛因及安非他命之法定刑度分別為死刑或無期徒刑及無期徒刑或七年以上有期徒刑，刑責甚重，又販賣海洛因及安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、以葡萄糖粉末等稀釋純度，並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以海洛因及安非他命均量微價高，販賣者率有暴利可圖，被告乙○○及甲○○倘無利可圖，自無甘冒違法重責而從事原價交易之理。且查，本件既據被告乙○○及甲○○供稱渠等上開販賣所得乃足供渠等購入毒品供己施用及少量販賣等語在卷，堪認被告二人確有販賣上開海洛因及安非他命以營利犯意及行為，甚為明確。是被告二人有上揭販賣海洛因及安非他命牟利之犯行，均堪予認定。
二、按海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告乙○○及甲○○販賣海洛因予徐志杰、邱家慧及劉江釧等三人之上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而被告乙○○及甲○○販賣安非他命予徐志杰、邱家慧及陳俊國等三人之上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另被告乙○○販賣毒品海洛因予廖昌南及劉冠甫之上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；而被告甲○○販賣海洛因予鄧文瑞之上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告二人為販賣而先後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就上開販賣海洛因予徐志杰、邱家慧及劉江釧等三人，以及販賣安非他命予徐志杰、邱家慧及陳俊國等三人之犯行，與被告甲○○二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均應為共同正犯。被告乙○○、甲○○先後多次（詳細次數如犯罪事實所示）販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予徐志杰等人（販賣對象詳如犯罪事實所示）之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件復相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，分別論以一罪，而被告乙○○、甲○○共同販賣毒品予徐志杰部分，被告等已稱徐志杰每次來買毒品，均係同時購買海洛因及安非他命各1包等語，證人徐志杰於偵訊時亦證述：
「（同時買安非他命及海洛因或是分開買？）曾經一次同時買安非他命及海洛因，甲○○及乙○○都有」等語（見他字第1120號㈡卷第82頁），依上供詞，證人徐志杰雖僅承認只其中一次同時購買海洛因及安非他命，此與被告等所供九次均係同時一次購買海洛因及安非他命之情形略有不符，然參之常情，購毒者若能一次即可同時買到海洛因及安非他命，為減少風險，當無分次購買之必要，是本院認為被告等所稱徐志杰每次來買毒品，均係同時購買海洛因及安非他命各一包之語為可採。被告二人同時一次賣給徐志杰第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以法定刑較重之販賣第一級毒品罪，因想像競合犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合關係之重疊現象，則連續犯罪之一部既與他罪競合，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合犯之例，從一重處斷，是以本件被告等之所為，均應以連續販賣第一級毒品罪論擬。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第3003號判處有期徒刑八月確定，於92年6月5日執行完畢；另被告甲○○亦因施用毒品案件，經同院以90年度易字第1920號判處有期徒刑一年確定，而於92年11月23日日縮短刑期假釋期滿，視為執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等二人均於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，是除因販賣第一級毒品海洛因之法定刑係死刑或無期徒刑及販賣第二級毒品安非他命之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑部分仍應依刑法第47條規定，加重其刑。被告乙○○及甲○○二人均因長期施用毒品成癮，是為取得足供其等施用之毒品，始罹重典，其等於偵查或本院審理時均已供認犯行，頗具悔意，且販毒所得金額亦非甚鉅，所犯情狀尚堪憫恕，倘就其等販賣海洛因部分處以法定最低本刑，均猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，均減輕其刑。原審雖予被告等論科，惟被告等販賣安非他命予陳俊國僅有二次，已據被告於本院供明，乃原判決認定為販賣五次，已有未合，且被告等販賣第一級、第二級毒品予徐志杰部分，原判決未依想像競合犯論處，亦有未洽，是被告等上訴謂原審量刑過重云云，雖非可採，然原判決既有可議，即應予撤銷改判。爰分別審酌被告乙○○、甲○○二人均對其等上開販賣海洛因、安非他命毒品之犯行供認不諱，犯罪後態度甚佳，顯有悛悔之意，所得尚非甚鉅，及其等犯罪之動機、目的、犯罪所造成之危害等一切情狀，各分別量處如主文第二、三項所示之刑示懲。至被告二人用以聯絡交易海洛因及安非他命之上開0000000000號行動電話機具、被告二人販賣海洛因及安非他命予徐志杰等人之所得，亦即被告乙○○販賣海洛因所得合計為32,000元（含共同及自行販賣部分）、販賣安非他命之所得合計為21,000元；另被告甲○○販賣海洛因所得合計為24,000元（含共同及自行販賣部分）、販賣安非他命之所得合計為21,000元，均應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條、第59條，修正前刑法第56條，判決如
主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月22日
刑事刑三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國95年8月23日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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