臺灣高等法院94年度上訴字第1272號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1272號刑事判決

裁判日期：民國94年10月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1272號上訴人即被告甲○○選任辯護人 姜明遠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1597號，中華民國94年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第594號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁年肆月。
扣案之第一級毒品海洛因拾柒包（其中拾陸包總淨重柒拾公克，純度百分之拾肆點壹陸，純質淨重玖點玖壹公克；另壹包淨重壹點伍玖公克，純度百分之叁拾肆點玖貳，純質淨重零點伍陸公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾柒包（總淨重柒貳點伍公克，驗餘淨重柒貳點零貳公克，平均純度百分之玖拾壹）、第二級毒品大麻壹包（淨重零點玖柒公克，包裝重零點捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）88年間，因贓物案件，經臺灣臺北地方法院於89年5月3日以89年度店簡字第92號判處有期徒刑六月確定，並於89年11月6日確定，甫於91年5月30日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，均不得非法持有，竟於91年間某日，在不詳處所，向真實年籍姓名均不詳之人取得未曾施用過之第一級毒品海洛因十七包（其中十六包總淨重70公克，純度14.16％、純質淨重9.91公克，一包淨重1.59公克，純度34.92％、純質淨重0.56公克）、第二級毒品安非他命二十七包（總淨重
72.5公克、驗餘淨重72.02公克，平均純度91％）而持有之；復於91年12月12日下午17時30分前之某時，自其友人 丁義雄 （業於91年12月13日死亡）處獲贈未曾施用過之第二級毒品大麻一包（淨重0.97公克，包裝重0.8公克）而持有之。
嗣於91年12月12日下午19時30分許，因友人丁義雄邀其同往 臺北市 ○○區○○路2段244巷口福華加油站附近營救因涉嫌違反毒品危害防制條例案件遭警逮捕留置在停放該處之偵防車上之友人 侯伯叡 ，甲○○遂單獨騎乘其弟 林榮志 所有之車號0000000號重型機車（上開機車腳踏墊上放置一個綠底格狀肩帶式背包，內含前開第一級毒品海洛因十六包及第二級毒品安非他命二十七包、不明粉末殘渣袋五個、電子磅秤一台、分裝袋一百二十七個、黑色皮夾一個〈其內藏放上開第一級毒品海洛因一包〉），並於身上放置丁義雄贈予之前揭第二級毒品大麻一包，丁義雄則單獨騎乘侯伯叡所有之車號0000000號重型機車，二人一起前往臺北市○○區○○路2段244巷口福華加油站附近，分持已開鋒、未開鋒之武士刀砍向當時在場執行查緝毒品勤務並戒護嫌疑人侯伯叡之臺北市政府警察局信義分局福德街派出所警員 黃釗亮 及 陳明杰 ，陳明杰出於正當防衛之意，開槍擊中丁義雄及甲○○（丁義雄送醫急救後不治死亡，甲○○所涉殺人未遂等案件，另案由本院審理中），嗣因支援警力到場，為警於停放在臺北市○○區○○路2段244巷口之上開車號0000
000號重型機車腳踏墊上扣得甲○○持有之前開有毒品之綠底格狀肩帶式背包，另甲○○因襲警中槍，經警送往臺北市萬芳醫院救治時，另為警在甲○○置於身上之皮包內扣得第二級毒品大麻一包、行動電話易付卡八張及現金新臺幣（下同）五萬七千四百元，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有持有第二級毒品大麻一包之事實不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之內含前揭毒品等物之綠底格狀肩帶式背包不是伊的，是已死亡之丁義雄於案發當天找伊一起去救侯伯叡，伊與丁義雄係共乘一輛機車到現場，因丁義雄手中持刀，揹著前開背包不方便，故將背包放在伊騎乘之車號0000000號重型機車之腳踏墊上，伊不知背包內放有毒品等物云云。惟查：
（一）扣案之粉末十七包，經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成份等情（其中十六包總淨重70公克，純度14.16％，純質淨重9.91公克；另一包淨重1.59公克、純度34.92％，純質淨重0.56公克），有法務部調查局92年2月10日調科壹字第020005720號、調科壹字第020005721號鑑定通知書各一紙在卷可稽（見偵查卷第52頁及其反面）；又扣案之結晶粉末二十七包，經送檢驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成份等情（總淨重72.5公克，驗餘淨重72.02公克，平均純度91.8％），亦有內政部警政署刑事警察局92年1月10日第0000000000號鑑驗通知書一紙在卷足憑（見偵查卷第23頁）；再扣案之煙草，經送鑑驗結果，含有第二級毒品大麻成份（淨重0.97公克，包裝重0.8公克）等情，亦有法務部調查局92年2月10日調科壹字第020005721號鑑定通知書一紙在卷可按（見偵查卷第52頁反面）。而上開毒品分別於被告騎乘之機車腳踏墊及身上查獲之事實，亦迭據被告於警訊及偵審中供承不諱，並經證人侯伯叡、及臺北市政府警察局信義分局警員黃釗亮證述屬實，且有臺北市政府信義分局偵辦侯伯叡持有毒品案現場勘查報告及勘查照片簿各一本、該局偵辦毒品案件扣押物品目錄表一件在卷可稽，堪信為真。
（二）被告雖否認前揭扣案之綠底格狀肩帶式背包為其持有，並辯稱係丁義雄所有云云，然由以下證據可證明前揭扣案之綠底格狀肩帶式背包為被告持有：
㈠依據卷附之91年12月12日19時38分至19時58分55秒案發時
臺北市○○區○○路2段244巷巷口現場之監視錄影帶翻拍光碟，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官及原審勘驗被告與丁義雄一同出現在案發地點部分之勘驗結果為：
「（前略），2002（即民國91年）年12月12日19時57分，有一人自自小客車右後方往洗車場方向在路旁車下尋找東西並走進洗車場，19時57分40秒，有二人分乘二部機車到場，一人著暗色上衣（即被告），一人著淺色上衣（即丁義雄），並將機車停放在自小客車後方，暗色上衣之人機車停放於淺色上衣之人機車前方，暗色上衣之人騎乘之機車腳踏板上疑似放置一物品，二人下車後隨即往自小客車跑去，暗色上衣之人在自小客車右方，淺色上衣之人則跑到自小客車左方，19時58分，進入自用小客車之人回到自小客車處，隨即遭暗色及淺色上衣之二人追趕而進入洗車場內（下略）。」等情，有93年7月23日臺灣臺北地方法院檢察署及94年1月20日原審勘驗筆錄附卷足憑（見偵查卷第26頁；原審卷第75頁），經核與證人即臺北市政府警察局信義分局警員黃釗亮迭於偵查及原審審理中所證被告騎乘其弟林榮志所有車號0000000號重型機車、丁義雄則騎乘侯伯叡所有之車號0000000號重型機車口同往案發現場，前揭扣案之綠底格狀肩帶式背包係置於上開被告騎乘至現場之車號0000000號重型機車腳踏墊上等情相符（見偵查卷第15頁；原審卷第58頁及其反面），顯見被告所辯其係載丁義雄騎乘上開ＡＴＢ─016號重型機車到案發現場云云，並不足採。
㈡再經本院勘驗上開監視錄影帶翻拍光碟結果：
⑴時間19時39分6秒，有一台機車出現在畫面，共有倆人
乘坐，駕駛者身穿深色上衣（即侯伯叡），後座者穿淺色上衣（即丁義雄），後座者身上右肩到左腰斜背一個東西，但斜背什麼東西看不清楚、車號也看不清楚。
⑵時間19時39分20秒，機車停下，著深色上衣男子下機車
走向原停放在該處一輛小客車，與車上者交談，然後走回機車，似有拿東西，後再上那台小客車。小客車駛離，機車尚留在原地，著淺色上衣者留在原地。
⑶時間19時41分36秒，著淺色上衣男子下機車，好像在看車牌或排氣管，後上機車離去。
⑷時間19時42分48秒左右，有一台休旅車出現。43分18秒
時，看到有倆人在現場拉扯。43分37秒，該倆人消失在畫面。
⑸時間19時43分55秒，看到有一個人（即陳明杰）架著另
一個人（即侯伯叡）出現畫面，並繼續拉扯，44分40秒左右，又消失在畫面。45分20秒左右，該二人又出現畫面，並有另外一人向前往該二人靠近。旁邊有一部休旅車。46分43秒，有二人將一人制伏在地。
⑹時間19時47分21秒，該被制伏的人被架上休旅車。
⑺時間19時51分左右，有一人在現場附近找東西。⑻時間19時57分46秒，有兩輛機車騎到休旅車後面，其中
前面一台是一個著深色衣服者（即被告）所騎乘，後面一台是一個著淺色衣服（即丁義雄）騎乘，著淺色衣服者身上有從右肩至左腰背著一個東西，但什麼東西看不清楚。機車上是否有擺物品看不出來。
⑼時間19時58分19秒左右，看到著淺色男子（即丁義雄）
，右手似乎持棍狀物，朝地面，追趕一男子（即陳明杰）。在19時58分20秒，該著淺色男子，有舉起右手，追趕一男子。
是依本院勘驗監視錄影帶翻拍光碟結果，著淺色衣服之丁義雄於第一次搭乘侯伯叡之機車到現場時，身上即斜背一個東西，嗣離開現場後，與被告分乘二輛機車到現場時，其身上仍背有前開東西，顯然丁義雄未將原先所背之不明東西取下，至為明確。準此，被告前揭所言與丁義雄共乘一輛機車到案發現場之供詞，實不足取等情，已如前述；即被告辯稱因丁義雄手持刀械，又背著扣案之綠底格狀肩帶式背包不甚方便，故將該背包放置於其機車腳踏墊上云云，及證人侯伯叡於原審審理時證稱：未見丁義雄有攜帶任何東西到現場等語（見原審卷第62頁），均與事實不符，洵不足採。
㈢被告、丁義雄既分別騎乘其弟林榮志所有車號000000
0號重型機車、侯伯叡所有之車號0000000號重型機車同往案發現場，丁義雄即無理由將自己之物品置放在被告騎乘之上開機車腳踏墊上之理。又丁義雄係因見侯伯叡被警察逮捕，臨時急電被告出面營救，而其離開現場至與被告再度出現案發現場時，不過十餘分鐘，殊無道理先回家將前開裝有毒品之背包置於身上，再與被告會合趕赴現場解圍，反倒是被告係臨時被丁義雄召喚營救侯伯叡，甚有可能其原先即攜帶前開扣案之背包，因趕赴現場，時間急迫，不及處理扣案之毒品，故將扣案之背包同時帶至案發現場。再被告既與丁義雄分乘二輛機車到場，已迭如前述，何以竟一再供稱係與丁義雄同乘一輛機車至案發現場，顯有為卸免自己罪責之意，至為明確。況扣案之綠底格狀肩帶式背包內計有第一級毒品海洛因十七包（其中十六包總淨重70公克，純度14.16％，純質淨重9.91公克；另一包淨重1.59公克，純度34.92％，純質淨重0.56公克）、第二級毒品安非他命27包（總淨重72.5公克，驗餘淨重
72.02公克，平均純度91.8％），依我國毒品交易之市場行情，其價值不菲，被告與丁義雄均係有施用毒品習慣之人，對此行情應知之甚詳，且其等共赴現場營救侯伯叡又並非丁義雄單槍匹馬救人，被告僅在旁等候或負責接應而已，則若扣案之毒品屬丁義雄所有，衡情丁義雄理當自己慎重保管，豈有反將之置於同時去救人之被告騎乘之機車上，交由被告保管之理？ 益徵 被告所辯稱前揭扣案之綠底格狀肩帶式背包係丁義雄所有云云，不足採信。
㈣另證人侯伯叡於原審審理時雖證稱其每次向丁義雄購買毒
品時，丁義雄均會帶前揭綠色背包，該包包係丁義雄所有云云（見原審卷第63頁），然丁義雄已遭警方格斃，已無從查證侯伯叡之證言是否屬實，且丁義雄第一次離開現場後，旋為營救侯伯叡而找被告同赴現場，會先返家攜帶前揭綠色背包，並將該裝有大量毒品之背包置於被告騎乘之機車上等情，實與常情不合，已如前述。又縱該背包確屬丁義雄所有，惟其內毒品價值甚鉅，丁義雄將背包交給被告保管，不可能不叮囑被告小心注意，是被告對於背包內藏有毒品之事，亦應知之甚詳，就其知情而替人保管毒品一節，亦無法卸免其持有毒品之罪賣，是證人侯伯叡所證亦無從為有利於被告之認定。
（三）綜上所述，被告持有前揭扣案之綠底格狀肩帶式背包內置放之第一級毒品海洛因17包、第二級毒品甲基安非他命27包，已甚明確；另扣案之第二級毒品大麻為其所持有，則為被告所自承。本件事證明確，被告前開所辯均屬畏罪卸責之詞，不足採信，其持有第一級毒品及第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品。核被告所為，係犯修正前之毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、及同條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪云云，惟按刑法上所謂意圖販賣而持有，係指於持有之初，並無販賣之意圖，係於持有行為繼續，更易其原先單純持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且尚未賣出而言，惟本件被告係因何原因取得扣案之毒品？是否有人出面或以其他管道向被告購買系爭毒品？又被告何時萌生伺機販賣毒品予他人之意圖？檢察官均未舉出任何證據證明之，且本院亦查無任何證據證明被告有變持有為販賣之意圖；又被告被查獲之毒品海洛因及甲基安非他命之重量雖各為71.59公克、72.02公克，惟持有毒品之原因甚多，非必為販賣之用，若無積極證據證明，自不能以查扣毒品數量之多寡推論要港封鎖意圖之有無。且扣案之毒品海洛因純質淨重僅10.47公克，與一般認定販賣或意圖販賣毒品者，所持有毒品重量多達數百公克或均為高純度毒品相比較，被告持有之毒品重量尚在認定一般持有毒品之合理範圍之內；又被告雖同時被查獲另有電子磅秤一台及分裝袋一百二十七個等物，惟分裝袋一般購買即係整包購買，數量多達數百個，並非難以相像之事，尚難因被告持有分裝袋數量頗多，即謂其必為販賣所準備；再電子磅秤一般用途頗多，用於毒品方面，有可能供毒品買主檢驗所購入毒品是否足量之用，或有可能供施用毒品者秤重施用份量之用，亦有可能供販賣毒品者測重之用，然本件既查無證據證明被告有販賣毒品之意圖，基於「罪疑利益歸於被告」原則，亦難僅憑扣案之分裝袋及電子磅秤等物，即遽認被告必有販賣之意圖，準此，檢察官認被告係意圖販賣而持有第一、二級毒品云云，尚有未合，起訴法條應予變更。再依被告之前案紀錄表所示，其雖有多次違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例之施用毒品犯罪紀錄，又被告被查獲後經採集其尿液送鑑定，經檢驗出毒品嗎啡（即海洛因之代謝物）反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心91年12月27日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（見偵字第3492號第119頁），惟被告於91年12月12日被查獲時，因遭警方自衛開槍擊傷送醫急救，當時並未採集尿液， 嗣遲 至同年月18日始由警方會同醫院護士對被告採尿等情，有偵辦毒品危害防制條例尿液對照表一紙在卷可憑（見偵字第3492號卷第120頁），而一般毒品殘留人體時間最多僅三、四日之久，姑不論被告於警方戒護就醫期間是否有可能施用毒品海洛因，或因醫院用藥可能含有嗎啡成分，致被告尿液中呈有嗎啡反應，惟本件毒品被扣案之時間既為91年12月12日，被告又否認於該日或之前數日有施用毒品之犯行（見偵字第3492號卷第49頁），是扣案之毒品應與被告施用毒品海洛因之行為無關，自無被其施用毒品行為吸收之可能，附此敘明。又毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，被告行為後，法律已有變更，比較修正前後毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之規定，就持有第一、二級毒品部分刑度雖無修正，然修正後之毒品危害防制條例第11條第4項增列：持有毒品達一定數量者加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而依據行政院於93年1月7日公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款、第2款規定：持有第一級毒品，淨重五公克以上、持有第二級毒品，淨重十公克以上，加重其刑至二分之一。被告持有前開毒品之數量，雖均已逾上開加重其刑之標準，惟比較新舊法之規定，以修正前之舊法較有利於被告，依刑法第
2條第1項但書規定，自應適用修正前之舊法即毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之規定。被告以同一持有行為持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係與丁義雄共同被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟姑不論被告之行為核與意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之要件尚有不符，且亦查無證據證明前揭置放扣案毒品之綠底格狀肩帶式背包為丁義雄所有，而為被告單獨持有，自無從證明被告與丁義雄二人之間有何犯意聯絡及行為分擔，應認係被告單獨持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。再被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案記錄表一件在卷可稽，其於五年之內再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條之規定，加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認定被告係犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與本院認定被告僅係單純持有第一級、第二級毒品罪不同，自有未合。
（二）原判決主文漏未將扣案之第二級毒品大麻予以宣告沒收銷燬之，亦有未洽。（三）刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更。本件檢察官係認被告與丁義雄應成立共同正犯，原審審理結果認被告係單獨犯罪，因其罪名並無不同，僅行為態樣究係共犯或係單獨為之，實無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，乃原判決竟引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴法條，自有違誤。（四）被告係一持有行為同時持有扣案之第一級毒品海洛因、與第二級毒品甲基安非他命及大麻，原判決既認被告持有第二級毒品甲基安非他命及大麻應成立想像競合犯，卻又認同時持有之第一級毒品海洛因，係另行起意，應分論併罰，其論述顯有矛盾。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多項前科紀錄，素行本不佳，及其犯罪之動機、目的、持有毒品數量，與其行為對社會治安之危害非輕，且被告犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，改量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、至扣案之第一級海洛因十七包（其中十六包總淨重70公克，純度14.16％，純質淨重9.91公克；另一包淨重1.59公克，純度34.92％，純質淨重0.56公克）、第二級毒品甲基安非他命二十七包（總淨重72.5公克，驗餘淨重72.02公克，平均純度91％）、第二級毒品大麻一包（淨重0.97公克，包裝重0.8公克），屬被告持有之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案之含有不詳粉末殘渣之塑膠袋五個，並無證據證明其內粉末殘渣係毒品海洛因或甲基安非他命；再扣案之電子磅秤一台、分裝袋一百二十七個，與持有第一級毒品或第二級毒品無關；至被告所有黑色皮夾一個、行動電話易付卡八張、現金五萬七千四百元，亦無證據證明與持有毒品有何關連，爰均不為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條丶第2條第1項但書、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國94年10月6日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官黃俊明法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官魏淑娟中華民國94年10月6日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。