裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年原訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度原訴字第37號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告林文明選任辯護人林國泰律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第423號），本院裁定行簡式審判程序，判決如下：
主文林文明施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實及理由
一、本案被告林文明所犯者，非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告、辯護人之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄二第一行至第六行「仍基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月10日17時39分為本署觀護人採尿前回溯26小時及96小時內之某時許，在花蓮縣○里鎮○○路○道旁之車內，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次，及在不詳地點以不詳方式施用海洛因1次。」更正為「仍同時基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月10日17時39分為臺灣花蓮地方法院檢察署【下稱：花蓮地檢署】觀護人採尿前回溯26小時內之某時許，在花蓮縣○里鎮○○路○道旁之車內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以燒烤吸食煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。」外，及證據部分另補充被告於本院準備及審理程序之自白（見本院卷第98頁、第103頁）外，均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
三、論罪科刑之理由：
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案被告曾於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第31號裁定送觀察、勒戒後，認為無繼續施用傾向，於100年2月15日觀察勒戒執行完畢出所，經花蓮地檢署檢察官以100年度毒偵緝字第8號為不起訴處分確定。又於100年間因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第185號判決判處有期徒刑10月確定；復於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴緝字第15號判決判處有期徒刑10月確定；再於102年間因施用毒品案件，經本院以102年度玉簡字第2號判決判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，已不合於「5年後再犯」之規定，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又查，被告於本院準備程序時供稱：伊習慣上是同時施用，將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內後燒烤吸食煙霧等語（見本院卷第98頁至第98頁背面），是本件並無積極證據證明被告係基於不同犯意，先後於不同時、地，分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之法則，應認被告係以一行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告所犯上開2罪為數罪併罰等語（本院卷第2頁背面），容有誤會，附此敘明。
(三)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第
79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議參照）。查被告前曾於100年間因違反野生動物保育法，經本院以100年訴字第78號判處有期徒刑8月確定；因竊盜案件，經本院以100年度易字第244號判處四罪，各處有期徒刑5月，並定其應執行有期徒刑1年2月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以100年度訴字第185號、101年度訴緝字第15號判處有期徒刑10月、10月確定，嗣上開各罪經本院以102年度聲字第16號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年1月確定（依執行指揮書於104年11月19日執行完畢，下稱甲案）；又於100年間因違反森林法案件，經本院以101年度易緝字第28號判處有期徒刑10月確定（下稱乙案）；復於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度玉簡字第2號判處有期徒刑5月確定（下稱丙案），而上開甲、乙、丙案接續執行，於105年4月11日假釋出監付保護管束，於106年1月26日假釋期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，依前揭說明，不論假釋是否撤銷，已無礙於甲案已於104年11月19日執行完畢之事實，是被告於甲案執行完畢後後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)再按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院83年度台上字第3935號判決意旨參照）。查被告至花蓮地檢署觀護人室驗尿前所填寫問卷時，業已填寫最近三天前有施用安非他命等情，有花蓮地檢署受保護管束人藥物服用情形問卷1份附卷可證（見他字卷第10頁）。足見當時被告同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命等行為，尚未為偵查機關所發覺，被告雖僅就施用第二級毒品甲基安非他命之犯行自首，參酌前開意旨，想像競合犯亦為裁判上一罪，仍生全部自首之效力，故於偵查機關未發覺前供認本案施用毒品犯行且接受裁判之行為，均應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。
(五)又按於我國及日本刑法，立法者規定相當幅度之法定刑度，針對被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰性之高低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社會實質違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所設定之犯罪態樣、手段、動機、結果、法益及保護法益等等，將特定犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具體個案之整體性，決定可罰性之程度。因此，法院在立法者所劃定之法定刑幅度內，考量刑罰之目的（一般預防及特別預防），最終決定具體刑量時，既係在立法者所劃設之「量的（幅的）」許容領域內，除非有違背責任原則，濫用裁量權限等情事外，於一定幅度內之量刑，應難認有背於罪刑相當原則(臺灣高等法院花蓮分院105年度原上易字第5號)。爰以行為人之責任，審酌被告因施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，並經追訴審判，惟仍未能完全戒絕毒癮，復再犯本件施用毒品罪，顯見被告戒除毒癮之意志薄弱，仍未澈底戒除惡習遠離毒害。惟念及被告施用毒品之行為，本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或因而衍生其他侵害他人權益之行為，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，以及兼衡被告之前受僱從事作豆腐的工作，本次犯案動機係凌晨上班工作，身體狀況負荷不了，工作時想提神而施用，其當時一個月薪資約新臺幣【下同】40,000元，所受教育程度為玉里國中畢業，育有三子，只有其中一名小孩尚在就讀高中三年級需其負擔生活費及學費，目前由其姐姐照顧，其餘兩名小孩〔27歲、24歲〕均出社會工作有獨立經濟能力等一切情狀（見本院卷第104頁背面至第105頁），基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文所示之刑，以資警惕。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第五庭法官吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年1月2日
書記官李如茵附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度毒偵字第423號被告林文明上列被告因違反毒品防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林文明前於民國99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以99年度毒聲字第31號裁定應送觀察、勒戒，於100年2月15日因無繼續施用毒品傾向而釋放出所，並由本署檢察官以100年度毒偵緝字第8號不起訴處分確定；又於100年間因違反野生動物保育法，經花蓮地院100年訴字第78號判處有期徒刑8月確定；另於100年間因竊盜案件，經花蓮地院100年度易字第244號判處有期徒刑5月、5月、5月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；再於100年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經花蓮地院100年度訴字第185號、101年度訴緝字第15號判處有期徒刑10月、10月確定，嗣上開各罪經花蓮地院以102年度聲字第16號裁定定應執行有期徒刑3年1月確定，於104年11月19日執行指揮書執行完畢（下稱應執行刑甲）；又於100年間因竊盜案件，經花蓮地院101年度易緝字第28號判處有期徒刑10月確定（下稱應執行刑乙）；後於101年間因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院102年度玉簡字第2號判處有期徒刑5月確定（下稱應執行刑丙），而上開各罪接續執行，於105年4月11日假釋出監付保護管束，迄106年1月26日方假釋期滿。
二、 詎林文明 猶不知戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月10日17時39分為本署觀護人採尿前回溯26小時及96小時內之某時許，在花蓮縣○里鎮○○路○道旁之車內，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次，及在不詳地點以不詳方式施用海洛因1次。嗣其於106年1月10日17時39分許前往本署觀護人室定期採集尿液送驗，鑑驗結果呈鴉片類、安非他命類毒品陽性反應，始悉上情。
三、案經本署檢察官簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼─────────────┤│1│被告林文明於偵訊時之供│坦承上開施用第二級毒品之犯│││述。│行，惟矢口否認有何施用第一││││級毒品之罪嫌。│├──┼───────────┼─────────────┤│2│慈濟大學濫用藥物檢驗中│證明全部犯罪事實。│││心106年1月19日慈大藥字││││第000000000號函暨檢驗││││總表、受保護管束人尿液││││檢體監管紀錄表第一聯與││││第三聯（檢體編號：││││000000000）各1份。││└──┴───────────┴─────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
三、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照。本件被告前有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，是縱其因「應執行刑甲」、「應執行刑乙」與「應執行刑丙」接續執行並在假釋期間內再犯罪，依前揭決議意旨，仍無礙於「應執行刑甲」刑期已執行完畢之效力，故被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣花蓮地方法院中華民國106年4月30日
檢察官江昂軒本正本證明與原本無異中華民國106年5月10日
書記官畢君曼附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。