裁判字號：臺灣 花蓮 地方法院104年訴字第137號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：業務過失致死
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第137號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告呂真美
張瑋玲共同選任辯護人林國泰律師上列被告因業務過失致死案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第79號），本院判決如下：
主文甲○○犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑貳年。
乙○○犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○為母女，渠等雖無保母人員技術士證照，且未向花蓮縣政府申請居家式托育服務登記證書，但仍向托嬰家長收取保母費用，在渠等位於花蓮縣○○市○○街○○○巷○○弄○○號自宅內（下稱案發房屋），負責照護托育嬰兒一切生活起居，為從事業務之人。甲○○、乙○○自民國103年
9月29日起，接受張○安、吳○儒（真實姓名年籍均詳卷）之委託，以每月新臺幣（下同）1萬4,000元之代價，共同擔任張○安及吳○儒時僅9個月大之未成年子女張○熙（000年00月出生，係兒童及少年福利與權益保障法第2條規定之兒童，真實姓名年籍詳卷）之保母，約定於每日上午8時至下午6時間，在案發房屋內照護張○熙一切生活起居。詎甲○○、乙○○明知張○熙自103年9月29日托育時起，即有輕微感冒症狀，且於103年10月13日上午開始托育時，感冒症狀更形明顯，亦經吳○儒以言詞及書面提醒張○熙有流鼻水、有痰等症狀，應對其多加關注照料，而甲○○於103年10月13日中午12時許，以張○安、吳○儒所準備之副食品（為白米、糙米、紫心地瓜、紅蘿蔔、紅莧菜、豆漿混合打成之泥狀物，另加米麩）餵食張○熙後，甲○○及乙○○均應注意仔細察看張○熙有無嘔出副食品及其殘渣等狀況，以免造成異物阻塞呼吸道發生窒息危險，並應於張○熙睡眠、獨處時，適時近距離察看照料，全程注意其睡姿動態，並保持其呼吸道通暢等措施，且因張○熙有感冒症狀，更應對餵食後可能發生窒息現象提高警覺及防範，而依當時情形及渠等智識、經驗及能力，並無不能注意之情事，竟疏於注意及此，於餵食張○熙後，張○熙已有躁動、哭鬧之情形，逕於拍嗝安撫後，便將張○熙放回搖搖椅，見其入睡後，未在旁詳加察看、照料，甲○○即至案發房屋屋外澆花，乙○○即在案發房屋屋內各處拖地、清洗廁所及整理廚房，分別料理家務而未對張○熙詳加察看照料。嗣於同日下午2時許，乙○○欲將張○熙搖醒起床時，始發現張○熙眼神渙散、反應微弱、呼吸道似堵塞異物，將其抱起面部朝下拍背，張○熙嘔出副食品殘渣，並實施哈姆立克法及心肺復甦術，然張○熙仍無起色，臉色蒼白，呼吸呈微弱狀態，甲○○遂緊急撥打11
9通報警消，經救護人員送往佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）急救，仍於同日下午3時13分因所食用副食品吸入呼吸道，造成呼吸道阻塞窒息宣告死亡。
二、案經張○安、吳○儒訴由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告2人及渠等辯護人均同意作為證據或未爭執證據能力，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。又本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官及被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：訊據被告2人均矢口否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：渠等均有依照程序照顧被害人張○熙，被害人吃完飯經渠等拍嗝始入睡，又被告乙○○發現被害人有異狀時，即施以哈姆立克法及心肺復甦術急救，旋請被告甲○○撥打119求救，期間均未停止對被害人之急救云云。經查：
（一）被告2人於案發時固未領有任何合格保母技術士證照，且未向花蓮縣政府申請居家式托育服務登記證書，惟被告甲○○、乙○○於案發前已受人托育嬰、幼兒而從事保母工作，分別長達8至9年及8年餘，案發時除同時照顧被害人外，另有受託照顧2名分別為1歲餘及2歲餘之幼兒，，就托育照護被害人部分，均為從事業務之人。又被告2人自103年9月29日起，接受告訴人2人之委託，以每月14,000元之代價，共同擔任告訴人2人之未成年子女即被害人之保母，約定於每日上午8時至下午6時間，在案發房屋照護被害人一切生活起居。被告2人均知悉被害人自
103年9月29日托育時起，即有輕微感冒症狀，且於103年10月13日上午開始托育時，感冒症狀更為明顯，亦經告訴人吳○儒以言詞及書面提醒是日被害人有流鼻水、有痰等症狀，應對其多加關注照料等語，而被告甲○○於103年10月13日中午12時許，以告訴人2人所準備之副食品（為白米、糙米、紫心地瓜、紅蘿蔔、紅莧菜、豆漿混合打成之泥狀物，另加米麩）餵食被害人並拍嗝安撫後，便將被害人放回搖搖椅，見被害人入睡後，被告甲○○即至案發房屋外澆花，被告乙○○即在案發房屋內各處拖地、清洗廁所及整理廚房。嗣於同日下午2時許，被告乙○○欲將被害人搖起床時，始發現被害人眼神渙散、反應微弱、呼吸道似堵塞異物，將其抱起面部朝下拍背照護，並實施哈姆立克法及心肺復甦術，然被害人仍無起色，臉色蒼白，呼吸呈微弱狀態，遂緊急撥打119向消防救護人員求助，經救護人員送往花蓮慈濟醫院急救，仍於同日下午3時13分宣告不治死亡。而被害人經臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官相驗，並由法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖鑑定後，其鑑定結果認被害人係因副食品殘渣吸入呼吸道，致呼吸道阻塞而窒息死亡等情，業據被告2人於警詢、偵訊及本院準備程序與審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人張○安、吳○儒於警詢及偵訊中之證述內容相符（見相卷第23頁至第27頁、第60頁至第62頁、第76頁至第76頁背面、第118頁至第120頁），復有花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）處理相驗案件初步調查報告暨報驗書1份、刑案現場勘查相片19紙、花蓮縣消防局救護紀錄表、花蓮慈濟醫院急診檢傷護理評估紀錄表影本、急診病歷影本、急診護理評估及生命徵象記錄單影本、高級心臟救命術（ACLS）記錄單影本、護理記錄影本、花蓮分局自強派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮地檢署相驗筆錄、檢驗報告書、刑案現場平面圖、花蓮地檢署解剖筆錄、相驗屍體證明書各1份、花蓮分局103年10月21日花市警刑字第1030029106號函1份及所附解剖相片48紙、法醫研究所103年11月27日法醫理字第1030005432號函及所附103醫剖字第1031104125號解剖報告書及103醫鑑字第1031104447號鑑定報告書、104年2月2日法醫理字第1040000186號函、告訴人吳○儒手寫提醒紙條影本、國立臺灣大學醫學院（下稱臺大醫學院）
106年4月10日：（106)醫秘字第0764號函及所附鑑定（諮詢）案件回覆書、被告乙○○繪製現場相關位置圖各1份、花蓮分局106年6月30日花市警刑字第1060014336號函1份及所附現場平面圖及勘查相片24紙、花蓮慈濟醫院
106年7月10日慈醫文字第1060001434號函及所附被害人病歷資料影本各1份等證據在卷可憑（見相卷第3頁、第28頁至第49頁、第64頁、第66頁至第71頁、第74頁至第75頁、第77頁至第103頁、第106頁至第114頁背面、第116頁、偵卷第1頁、第6頁、第32頁、本院卷第87頁至第89頁、第107頁、第129頁至第143頁、第145頁至第151頁背面），是上開事實自堪認定。
（二）被告2人固否認渠等就被害人之死亡有何過失，惟查：
1、按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第15條定有明文。而不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護之義務，此存在之監督或保護法益之義務狀態，通稱之為保證人地位（或稱責任義務人地位）（最高法院103年度台上字第4019號判決意旨參照）。次按刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價，然此所稱防止結果發生之義務，非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即，須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則；又刑法上業務過失致人於死罪以言，因其從事特定事務為業，故在業務上所應負之注意義務，應較常人為高，用以維護安全，是以行為人在有預見可能之情況下，對危險之可能發生負有防止或注意之義務，若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害，該行為人之不作為，亦該當本罪之過失行為，並不因其他人亦有過失，得阻卻行為人之成立犯罪（最高法院96年度台上字第2250號、86年度台上字第3466號判決意旨參照）。又按過失所特有之規範性要素之注意義務，乃客觀之義務，其義務之有無應就法令、規則、契約、習慣、法理及一般日常生活經驗等予以觀察（最高法院99年度台上字第3424號判決意旨參照）。
2、被告2人係擔任保母工作之從事照顧嬰幼兒業務之人，且前受告訴人2人之有償委任，對被害人之身體、生命安全負有照護之義務，具有保證人之地位。且因被告2人以從事保母工作為業，其就從事業務照護被害人時，應負之注意義務較常人為高，且因被害人於案發時係年僅9個多月大之嬰兒，並無自救或呼救之能力，需全仰賴照護者維護其生命、身體及健康之安全；且依法醫研究所之鑑定意見略以：因10個月大嬰兒（按：被害人死亡時乃近10個月大）神經發育未臻成熟，吞嚥咀嚼功能尚不完整，因此較容易發生嗆噎而窒息等語，有該所104年2月2日法醫理字第1040000186號函1份附卷可稽（見偵卷第6頁），是被告2人本應對稚齡之被害人多加看護，具有防免被害人因吸入嘔出食物殘渣或奶水，而致窒息之注意義務。
3、而被告2人於103年9月29日受告訴人之託照護被害人伊始，即已知悉被害人有感冒、咳嗽有痰、輕微流鼻水之現象；而於案發之103年10月13日當日上午，告訴人於近9時許時將被害人送至案發房屋時，被告2人已知悉被害人有咳嗽、流鼻水及打噴嚏等感冒症狀，告訴人亦已明白告知被告2人被害人有感冒症狀，告訴人吳○儒甚且以手寫紙條特別提醒被告2人，其內容略為：「…目前有流鼻水、有痰，請協助拍痰…」等語（見偵卷第32頁），上情乃為被告2人自承，亦有前揭證人即告訴人證述及證據可稽，已如前述。而就「嬰兒如有感冒症狀時，是否會影響保母對於嬰兒可能發生窒息之注意義務」乙節，前經本院囑託臺大醫學院鑑定，經函覆鑑定意見略以：「嬰兒若有感冒嘔吐、咳嗽、鼻涕倒流或昏睡時，保母對於嬰兒餵食後可能發生窒息之情況應特別提高警覺和防範，注意呼吸道要保持通暢」等語，有該院106年4月10日（106）醫秘字第0764號函及所附鑑定（諮詢）案件回覆書各1份存卷可考（見本院卷第87頁至第89頁），亦經證人兼鑑定人即花蓮慈濟醫院小兒科 吳昭霆 醫師到庭具結證稱：依伊之專業，應可肯定上開鑑定意見之說法等語（見本院卷第232頁背面）。又證人兼鑑定人即法醫研究所 陳明宏 法醫師亦到庭具結證稱：嬰幼兒如有感冒、流鼻涕等類似上呼吸道感染情形，發生副食品、牛奶及人奶等吸入呼吸道之機會較高，蓋感冒時人體之上呼吸道阻塞，所以會吸不到氣，有時會以口打開呼吸，如此時適有食物嘔出，即容易吸入之，是有上呼吸道感染、流鼻涕之嬰幼兒，嗆到牛奶及嘔吐物之機會較正常嬰幼兒大很多等語（見本院卷第220頁背面）。是依上開臺大醫學院、吳昭霆醫師及陳明宏法醫師之鑑定意見及證述內容，被告2人既明知被害人於案發當日有咳嗽、有痰、流鼻水、打噴嚏等感冒症狀，對被害人之身體狀況提高警覺，於餵食食物或奶水後，應隨時注意被害人是否有嗆噎、不適等狀況，以防免被害人吸入食物殘渣、奶水發生窒息，當隨時就近看護照料，於被害人入睡後全程在旁注意其睡姿狀況，渠等之注意義務相較於通常狀況，應更為提高。是被告2人身為從事保母業務之人，於案發當日復明知被害人有感冒之症狀，自有全程在被害人身旁照護、注意其身體狀況，以免被害人因吸入食物殘渣、奶水等，而發生窒息之作為義務。
4、而就案發當日被告2人照護被害人之情形，乃迭據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中陳述：
（1）被告乙○○於偵訊中陳稱及證稱：被害人於案發當日到伊家裡時，就一直哭鬧，狀況不好，中午12時許由被告甲○○餵食張○安、吳○儒帶來之米麩加稀飯，餵食完畢後，伊向被告甲○○說由伊照顧，待被害人消化後即哄睡；被害人於當日下午1時前睡得還不是很安穩，睡一睡又哭還有咳嗽，哭了伊會立刻過去搖，至下午1時許後睡得比較安穩、不吵，然呼吸聲仍然很大，伊想說被害人已經睡著，故在被害人在伊視線範圍內拖地，拖完地再去洗廁所和廚房，做完後約下午2時許，要去叫被害人起床時就發現被害人有異，伊即叫在前院澆花之被告甲○○進來；又案發當時伊與被告甲○○尚同時照顧2名分別為1歲多及2歲多之小孩等語（見相卷第56頁至第57頁、偵卷第27頁）。被告甲○○於偵訊中陳稱及證稱：被害人於案發當日由張○安、吳○儒送到伊住處時，咳嗽就比較大聲，一直流鼻水打噴嚏，當日中午由伊餵被害人吃午餐，被害人當天食量不好，只吃一半，然以往都是吃一杯稀飯，有時都還不夠吃，伊原欲餵食木瓜，然被害人食慾不好，伊就沒有餵食；伊餵完後由被告乙○○搖被害人睡覺，伊就去庭院澆花，被害人午睡時沒有感覺有異狀，僅係呼吸聲較大聲，沒有哭鬧，有咳嗽幾聲；嗣被告乙○○稱感覺被害人怪怪的，伊就趕快去看，從被害人睡覺到發現被害人有異狀期間大概有1、2個小時；當時伊在案發房屋門口澆花，從和室之玻璃窗看不到房屋裡面之狀況，但沒有很遠，被告乙○○在1樓拖地，包含客廳、和室及廚房；又案發當時，伊同時另照顧2名分別為1歲多及2歲多之小孩等語（見見相卷第58頁至第59頁、偵卷第28頁）。
（2）至被告2人於本院第1次行準備程序及簡式審判程序辯論終結後，復具狀聲請再開辯論，於嗣後之準備程序及審理中翻異其詞，否認犯行。被告乙○○於本院準備程序及審理中陳稱：A、本院104年9月8日本院準備程序中陳稱：伊將被害人放下睡覺後，伊都在被害人旁邊，包括伊在拖地時亦在被害人旁邊，並未離開伊視線等語（見本院卷第68頁背面）。B、本院106年6月14日本院準備程序中陳稱：案發當日下午1時許將被害人放在躺椅後，伊在廁所拖地，因小孩洗完澡有肥皂，拖地的過程一定會經過搖椅旁邊，可以看到被害人；和室沒有拖地，客廳要等小孩回去才會拖地，客廳如果髒掉的話，渠等會視情況用布擦，前提是一定裡面會有人照顧；被告甲○○當時吃飽去澆花，蓋渠等在案發房屋庭院外面有種菜，澆花後被告甲○○很快就進入屋內；將近下午2時左右，伊叫被害人起床，後來發現被害人怪怪的，沒有活力、眼神渙散、咳嗽，伊就拍被害人背、作哈姆立克法及心肺復甦術，並叫被告甲○○從菜園回來，被告甲○○就立即撥打119叫救護車；伊在下午1時許至2時許間洗碗、打掃廁所、拖地、整理房間等語（見本院卷第104頁至第105頁背面）。C、本院106年12月6日審理期日陳稱：伊於案發當日下午1時許將被害人放在躺椅上後，都在旁邊顧著，因小朋友在睡覺，燈光比較昏暗，所以會近距離觀看被害人有沒有流鼻涕，伊去觀察被害人之時間，相距不會超過20秒以上，伊無時無刻都從被害人旁邊經過，就如此觀察被害人；下午1時許至2時許間，被告甲○○在屋外庭院摘菜，被告甲○○有進來，然因被告甲○○也要去外面摘菜，同時伊在拖地，拖完地被告甲○○就進來；伊與被告甲○○於案發當日同時照顧3位小朋友，伊認為在渠等的能力範圍內，可以在被害人當日狀況非常不好的情形下同時照顧3位小朋友，因為法規也沒有規定2人不能帶3名小孩等語（見本院卷第237頁至第239頁）。被告甲○○於本院準備程序及審理中陳稱：A、本院104年9月8日準備程序中陳稱：被告乙○○於案發當日下午把被害人放下，約為下午1時左右，小朋友都安撫好睡著時，被告乙○○開始拖地，伊此時才出去外面澆花等語（見本院卷第68頁至第68頁背面）。B、本院106年6月14日準備程序中陳稱：案發當日下午1時許至2時許，伊當時在和室，會在旁邊照顧，澆完水一下子就進屋內；（經法官提示偵卷中被告甲○○自陳被害人發生異狀時，係被告乙○○叫被告甲○○進屋之陳述後，改稱）因為當時外面很熱，伊沒有在外面很久，伊澆花一下就進去，進去後伊就有聽到被告乙○○之聲音，伊是在客廳等語（見本院卷第105頁至第105頁背面）。C、本院106年12月6日審理期日陳稱：伊與被告乙○○於案發時同時照顧3名小朋友等語，嗣檢察官詢問：「你們如何能確保，你可以在張○熙那天狀況非常不好的狀況下，你們二人能時時刻刻關心或注意到她的情況，而不用理會另外兩名小朋友？因為你們二人照顧三名小朋友，用餐進食及睡覺期間都重疊一起」等語後，被告甲○○沈默不答（見本院卷第238頁至第239頁背面）。
而觀諸被告2人上開於翻異其詞後之陳述內容，就被告乙○○部分，其無非係欲陳述其於被告甲○○於案發當日中午12時許餵食被害人完畢，其哄睡被害人，並於下午1時許將被害人放置於案發房屋和室外空間後，雖有在客廳、廁所、和室等室內範圍拖地，然有隨時照看被害人之狀況。然除被告乙○○每次敘述其是否有拖地、打掃，以及打掃之範圍均有矛盾出入外，觀諸案發房屋之現場平面圖及現場勘查相片內容，案發房屋1樓之面積非小，客廳與和室及和室外空間有水泥牆分隔，廚房與和室及和室外空間亦有相當距離，更遑論廁所位於廚房旁，乃與其他空間有水泥牆分隔，被告乙○○在上開範圍內打掃、拖地並無可能全程觀察、照護被害人之情況，甚且係被告乙○○所陳「觀察間隔不會超過20秒以上」；更況果有此有利於其之狀況，又何以被告乙○○於2次檢察官偵訊中均未提及，僅泛稱在客廳、廚房、和室及廁所各地打掃、拖地？顯見其嗣後於本院準備程序及審理中所變更之陳述與偵查中所為陳述有矛盾之部分，並非可採。又就被告甲○○部分，其改稱內容無非係欲陳述其於被害人於案發當日下午1時許至2時許遭發現有異狀間，尚有待在案發房屋內照護被害人，然依被告2人於檢察官偵訊中之陳述及證述內容，均從未提及被告甲○○於上開時段曾於房屋內外進出並協助被告乙○○照看被害人之身體狀況，倘有此有利於被告甲○○之情事，無有可能被告2人均未提及之。況被告甲○○亦無從否認其於被告乙○○發現被害人有異狀時，係於案發房屋外庭院澆花，而並未在屋內照料被害人，至多係迄被告乙○○呼喚後始進屋內察看。是被告甲○○上開陳述與偵查中所述有矛盾之部分，亦非可採。
（3）綜觀被告上開陳述，應堪認定案發當日被告2人照護被害人之過程略為：被害人於案發當日有感冒症狀，中午12時許由被告甲○○餵食午餐，然被害人顯然食慾較平時不好，嗣後交由被告乙○○哄睡，然被害人至少於當日下午1時前睡得還不是很好，有哭鬧及咳嗽情形，於當日下午1時許後睡得比較安穩，然仍有較大之呼吸聲。被告甲○○於下午1時許左右將被害人交給被告乙○○照顧後，即至案發房屋門口戶外澆花，至發現被害人有異狀時始由被告乙○○呼喚進屋，期間並未全程在被害人旁照護，且被告甲○○所在戶外澆花處，乃無法看見、觀察被害人所在之和室外空間位置（被害人當日睡覺及遭發現有異位置，參見本院卷第130頁案發房屋平面圖及第137頁至第141頁案發現場相片）；參以被告
2人斯時在案發房屋內尚同時受託其他2名幼童乙情，且當時屋內僅被告乙○○1人，而需同時處理上開托育
3名嬰幼兒及各種家務等情，顯見其難以分身。足認被告乙○○於被害人下午1時許入睡後，即開始在案發房屋內各處，包括客廳、和室、廚房及廁所等地拖地、清潔、處理家務，並未全程在被害人身旁照護其身體狀況。被告2人辯稱渠等有隨時照看被害人之情況云云，並非可採。
5、另證人兼鑑定人陳明宏法醫師復具結證稱：一般人呼吸道阻塞4至6分鐘內即足以窒息，如能及早發現呼吸道阻塞徵狀，清除異物重建氣道暢通，仍有機會免於死亡，而上開所稱4至6分鐘係指腦部缺氧病變，腦部可能無法恢復，然嬰幼兒之腦部因尚未完全成熟對於缺氧耐受度較高，甚且有可能延長至10分鐘；一般嬰幼兒對於異物嗆到喉嚨之咽喉反射較弱，咳嗽沒有成人明顯，然仍可能因不舒服而表情有所改變，抑或因缺氧致嘴唇或指甲發紺而顏色較深，一般人可以發現；然如於初期階段，依正常嬰幼兒對於開始阻塞、呼吸不順之反應，可能產生哭鬧或其他不舒服之反應，亦會使睡眠中之嬰兒甦醒，蓋已影響其呼吸，此時從睡眠轉為甦醒，抑或有些躁動，一般人在其附近應均可發現異狀，且前揭所稱及早清除義務重建氣道暢通，必須以發現嬰幼兒有異狀為前提，倘係完全沒有發現，已至發紺階段，即必須送醫救治；故必須密集觀察嬰幼兒之症狀，在一開始發生呼吸阻塞階段，始得立即處理，方毋庸每次都送急救；又在警詢中，被告乙○○稱「在今天下午二點多時，張○熙當時是睡在搖搖床上，我感覺她沒有活動力，我當下以為她是感冒比較沒有精神，我當時輕拍她的胸部，我拍了以後她有小咳了一聲，我以為她卡痰還是食道上有飯粒。我又繼續輕拍她幾下，但是她都沒有反應，我這時覺得怪怪的。我就把她抱起來面部朝下拍她的背部」等語、被告甲○○陳稱「於今日下午二點多時，我當時人在屋外庭院整理花草，是我女兒在張○熙發生狀況後才叫我進屋內，我才知道出狀況了。我將張○熙抱起來輕拍她的背，我女兒幫張○熙挖嘴巴做催吐的動作，有聽到張○熙吐出來的聲音，嘴巴上也都是副食品的殘渣。我女兒隨即打電話先聯絡119叫救護車」等語， 依渠 等所述，發現被害人時已經感覺到被害人力量比較弱，伊認為當時阻塞時間已經比較後面，缺氧狀況越來越嚴重，故被害人掙扎及體能都比較弱；而被告乙○○於偵查中陳稱：「當天吃完午餐之後，在餵張○熙的時候，她父親有打電話說要加兩瓢甜菜根，但她父親送來的東西只有兩罐粥跟米麩，但我們看不出來哪個是甜菜根，所以我們就加兩匙米麩在稀飯內，我母親餵完後，我跟我母親說我來照顧就好，我等她消化後就哄她睡，她在下午一點前睡得時候還不是很安穩，會睡一睡又哭還有咳嗽，她哭了我就會立刻過去搖，在她一點多後睡得比較安穩不吵了，但她的呼吸還是很大聲，我想說以為她睡著了」等語，如以咳嗽為研判有無發生狀況，有一點讓人覺得奇怪，蓋當時被害人已有不容易入睡及睡不安穩情形，極有可能已經嗆到，然沒有正確的發現問題就一直哄睡，哄睡到最後被害人力量越來越弱，被告2人又認為被害人睡著；而解剖鑑定之結果，發現被害人肺臟小支氣管斷面有泥狀副食品殘渣，肺臟充血等情形，肺臟充血係因小支氣管內異物造成，蓋如係胃裡嘔出物，通常帶有胃酸，而係酸性之異物，會刺激小支氣管周圍黏膜上面血管，使血管擴張放大，故沿著塞到異物之小支氣管周圍有一圈充血之組織，此充血情形不是因為其他發炎之感染、病毒或細菌發炎感染而造成等語（見本院卷第220頁至第227頁）。依證人兼鑑定人陳明宏法醫師上開證述及鑑定意見內容，一般嬰幼兒如發生窒息現象，可能透過嬰幼兒哭鬧、咳嗽、躁動或自睡眠醒轉而察覺有異，且一般人均有能力察覺，雖嬰幼兒之腦部對於缺氧之耐受能力較成人為高，然仍須於10分鐘內察覺並重建氣道，以防免死亡結果發生，故照護者應密集觀察嬰幼兒之狀況。而依被告2人陳稱被害人於遭發現異狀前之徵兆，如睡不安穩、咳嗽等現象，均得以察覺被害人可能已經發生嗆噎情形，更況被告2人身為有多年保母經驗之人，相較於一般人乃更有能力發現被害人有異狀，進而發覺被害人可能發生嗆噎、窒息，並及早為被害人急救抑或送醫，以免被害人枉死。被告2人身為被害人之保母，負有保證人地位，竟對於被害人之異狀均置之不理，並未全程在旁照護被害人，甚且至室外澆花或在室內各地處理家務，因而未及發現被害人有窒息之可能而不作為，依本案事後觀察，被告2人當時並無不能全程觀察、照料被害人之情事，以致被害人吸入副食品殘渣而窒息死亡，被告2人之不作為與被害人之死亡結果間，應有相當因果關係存在。是被告2人對被害人未盡照護義務，顯有過失。
（三）綜上所述，被告2人所辯各節，均屬卸責之詞，殊非可採。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
。至被告及辯護人聲請再次函詢法醫研究所乙節（見本院卷第108頁至第110頁），然因本案業經傳喚證人兼鑑定人 陳宏明 法醫師及吳昭霆醫師到庭行交互詰問，並經提示法醫研究所及臺大醫學院前出具之鑑定報告內容詢問證人兼鑑定人之專業意見，堪認本案事證已臻明確，本院認被告及辯護人上開所請，核無必要，併此敘明。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。經查，被告2人照顧托育嬰幼兒，有反覆實施此項業務之事實，而「保母」即屬其基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，並不以具備形式上條件為必要，縱渠等於案發時均未領有合格保母人員技術士證照，亦不影響其成立業務。揆諸前揭說明，是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人擔任保母均約有
8至9年之工作經歷，且均係有相當智識程度之人，固於案發當時均未取得合格之保母人員技術士證照，而依被告
2人之工作經驗及智識程度，均應知悉被害人係年僅9個月大之嬰兒，前已有感冒之流鼻水及有痰等症狀，於進食後更應提高警覺，隨時注意防免被害人窒息，被告2人竟放任被害人於進食副食品後逕行入睡，以致被害人吸入副食品殘渣窒息，又因被告2人疏忽未予隨時照護、注意，以致錯失搶救被害人之機會，以致被害人不幸身亡，造成無可回復、彌補之遺憾，顯見被告2人違反義務程度嚴重，且對被害人之父母、家屬造成無法磨滅之悲慟與煎熬，犯罪情節重大。且被告2人初於警詢、偵查及本院第1次準備程序中固均坦承犯行，於本院第1次言詞辯論終結後旋即聲請本院再開辯論，嗣後於本院再行準備程序及審判中即翻異其詞，全盤否認犯行，不知反省，飾詞卸責，尋求僥倖以規避責任，且始終未與告訴人和解，亦未曾提出具體賠償方案或為實際之賠償，難認被告2人有何悔悟及彌補渠等過錯之心，更加深告訴人即被害人父母之傷痛及訴訟之折磨之犯後態度，及被告甲○○自述國中畢業、案發時任職保母工作、現無業且無收入、已婚育有2名成年子女、由其配偶扶養；被告乙○○自述高中畢業、案發時任職保母工作、現任職服務業、月入2萬1,000元左右、與父母同住、需負擔家中經濟及扶養父母（見本院卷第24
2頁）之智識程度及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第276條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官吳宛真、余佳恩、簡淑如、蔡期民到庭執行職務。
中華民國106年12月29日
刑事第五庭審判長法官顏維助
法官吳志強法官陳裕涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之示之意思相反）。
中華民國107年1月2日
書記官謝佩真附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。