裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第767號刑事判決
裁判日期：民國99年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第767號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1號中華民國99年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第30499號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定公告為第二級毒品，不得任意持有之，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國97年
1月7日某時許，在設於高雄市○○區○○○路○○號3樓之「Lamp」舞廳內，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿忠 」之成年男子以新臺幣（下同）8500元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命1包，進而非法持有之。嗣於97年1月8日13時40分許，為警持搜索票前往高雄市○○區○○○○路○○號11樓內執行搜索時，當場扣得其持有之上開甲基安非他命1包（驗前淨重31.971公克，純質淨重22.475公克；驗後淨重31.958公克）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體上認定
一、上揭事實，業據被告坦承不諱（本院卷38頁），另本件扣案之米黃色晶體粉末1包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重31.971公克，純質淨重22.475公克；驗後淨重31.958公克），有該院99年1月26日出具之檢驗報告（編號0000-000號）1份在卷可參。被告上開自白核與事實相符，故其持有第二級毒品犯行，堪以認定。
二、法律變更及新舊法之比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第11條業已於98年5月20日修正公布，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」（依行政院轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定為10公克），修正後第11條第2項、第4項則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，依被告持有第二級毒品之數量（純質淨重22.475公克），以舊法之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項規定適用行為時之法律論處。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又本件被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量，其純質淨重達22.475公克，已逾行政院前述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
2款「淨重10公克以上」之標準，核其違反修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項之持有第二級毒品達行政院公告之一定數量罪，應依法加重其刑。
（三）本件上訴意旨雖以：本件被告經查獲當時其尿液檢驗雖未呈現甲基安非他命陽性反應，然被告嗣因施用第一級、二級毒品，分別經臺灣高雄地方法院檢察署以98年度毒偵字第1220號、第6128號、第7160號提起公訴，是尚難認被告於查獲當時未有施用第二級毒品，況本件毒品淨重31.971公克、純質淨重22.475公克，若非供己施用，則有將之販售或轉讓他人之可能，自難謂其動機正當，且被告本件犯後仍持續施用第一、二級毒品，更難謂犯後態度良好；又本件被告犯行雖在毒品危害防制條例第11條修正施行前，惟被告持有毒品淨重10公克之三倍有餘，原審僅量處有期徒刑4月，亦難謂罪刑相當云云。惟查本件被告於案發之際，其所採集之尿液並未檢出有甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院97年1月21日條碼編號A00000000濫用藥物尿液檢驗報告在卷可按（偵一卷4頁），故自難僅以被告嗣後分別於98年1月6日、7月11日、9月6日又因分別施用第一級、二級毒品（參臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第1220號、第6128號、第7160號），作為認定本件被告施用二級毒品之依據。又本件被告持有甲基安非他命數量純質淨雖重達22.475公克，然既未有何證據足證有將上開甲基安非他命之販售或轉讓他人，自不得僅依上開查扣之數量推論其有何販賣或轉讓之不法意圖，故原審法院依98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第11條之規定而量處被告有期徒刑4月，自難謂有何違反罪刑相當之原則。
參、原審認被告甲○○犯持有第二級毒品罪證明確，因而適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第41條第1項前段之規定，並審酌其明知甲基安非他命係經公告禁止持有之第二級毒品，仍予以持有，持有之毒品數量及犯罪動機、智識程度等其他一切情狀，爰量處如有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，復敘明扣案之晶體1包（驗前淨重31.971公克，純質淨重22.475公克，驗後淨重31.958公克；含包裝袋）不問是否屬被告所有，而一併宣告沒收銷燬之，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨仍執前詞，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年7月7日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年7月7日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。