裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第876號刑事判決
裁判日期：民國99年07月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第876號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許泓琮律師
李慶榮律師 孫守濂 律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1110號中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12636號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○受 劉靜華 僱用擔任高雄市○○區○○○路○○○號「葳䔶美容名店」之清潔工，竟與劉靜華、 楊水蓮 共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留營利之犯意聯絡，於民國（下同）98年4月20日晚上10時20分許，由劉靜華提供該店包廂，楊水蓮招呼及引領男客 葉鐙元 至該店二樓206號包廂內，並介紹女服務生 陳佩君 為其服務，陳佩君即以2小時1,600元之代價，於包廂內為葉鐙元提供全身按摩及以手撫摸性器官直至射精為止（俗稱「半套」）之猥褻行為；又於同日晚上11時許，甲○○引導男客 謝競鋒 至二樓210號包廂，並通知 蔡素貴 為謝競鋒從事按摩服務，因認被告甲○○涉犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。是犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告甲○○及原審共同被告劉靜華、楊水蓮之供述、證人即男客謝競鋒之證述暨高雄市政府警察局臨檢紀錄表、搜索、扣押筆錄、現場照片6張為其論據。訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地，指示男客謝競鋒至二樓210號包廂之事實，惟否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是擔任清潔工，負責清洗毛巾、被單，大概是晚上11時至12時去店裡，男客葉鐙元來的時候，伊還沒上工，他們在店內做什麼伊真的不知道，伊當時要上樓到二樓蒸汽房清洗，適謝競鋒亦欲搭電梯上樓，於抵達二樓後，樓梯旁之210號包廂適開著，伊即順便指示該男子前往該包廂等語。被告選任辯護人辯護意旨則以：甲○○僅負責打掃及清潔工作，招待客人、服務項目解說及收費均非其職責，且陳佩君為葉鐙元為性服務時被告甲○○並未在場，對此亦不知情，與楊水蓮亦無犯意聯絡及行為分擔等語。
四、經查：㈠證人即男客葉鐙元於警詢及檢察官偵查先後證稱：「伊大約
於98年4月20日晚上10時20分進入該美容名店，當天是楊水蓮帶伊至二樓206房間，不久小姐陳佩君就進來了，伊便把衣服脫到剩一條內褲，接著小姐就用手技幫伊按摩背部、手部，按摩完小姐問伊是否要做半套，伊說好，小姐就先幫伊手淫，小姐幫伊手淫時伊有將手伸進小姐衣服內摸她雙乳及下體，直到伊射精，小姐並拿衛生紙給伊擦拭精液」等語（見警卷第12至14頁、偵㈠卷第18至19頁），於原審審理時證稱：「98年4月20日當天伊有脫衣服，由小姐幫伊按摩腰部以上上半身，後來小姐問伊要不要做半套服務，伊說好，小姐便幫伊打手槍，伊就伸手摸小姐的胸部」等語（見原審㈡卷第87至89頁）。證人楊水蓮於檢察官偵查中亦證稱：「當時我是要去請假，要寫請假單時，有客人站在樓梯旁要上去，我就帶他上去206號房」等語（見偵㈠卷第5頁）。又證人葉鐙元於原審審理時另證稱：「伊在店內看到一個男的，應該是結束時坐電梯下來之後看到的」等語（見原審㈡卷第92頁）。是案發當日男客葉鐙元係由楊水蓮帶到206號房間後，與陳佩君從事手淫之猥褻行為，被告甲○○並無任何引領之行為等事實，應堪認定。至證人陳佩君（即美容師）於警詢時固否認有從事猥褻交易之服務，惟所從事半套性交易為非法行為，本難期待其據實陳述，其此部分之證言，自難以憑取。
㈡證人謝競鋒（即男客）於警詢時證稱：「警方是於98年4月
20日23時40分，在葳䔶美容名店第210號房查獲我與女子蔡素貴共處一室」等語（見警卷第17頁）；於檢察官偵查中證稱：「（是誰帶你上去的？）一個男生」、「（是否是這個人帶你上去《提示甲○○身分證件》？）是，他說他也要上樓，就順便帶我去210包廂」等語（見偵㈠卷第19頁）；於原審審理時證稱：「（在庭被告是那位出來招呼的？）是甲○○帶我上去的，因為他當時也要上去，我當時進到店內，在場並沒有店員出來跟我打招呼，當時店內一個人也沒有」、「（甲○○帶你到樓上之前，你是向甲○○說什麼？）我跟他說『我要消費』，甲○○就說『我要去上面拿東西，順便帶你上去』」等語（見原審訴字第1110號卷第52頁）。而證人劉靜華於檢察官偵查中亦證稱：「（客人由誰接待？）有空的小姐就去接待」等語（見偵㈡卷第26頁）；核與被告甲○○於警詢時供稱：「210客人是我帶至房間」、「平常都是有美容師自己帶」等語大致相符（見警卷第5頁）。參以如後所述，被告甲○○係在葳䔶美容名店擔任清潔工等情，被告甲○○當天會帶男客謝競鋒上樓消費，係因當時無服務小姐在場，而 其適 亦在電梯旁要上樓，始順便帶男客謝競鋒一同上樓，則其為上開引領男客謝競鋒之行為係一偶發之行為，何況男客謝競鋒並未與店內小姐蔡素貴為性交易之行為，是尚難據此即認被告甲○○與該名店之負責人劉靜華或楊水蓮有行為之分擔。
㈢被告甲○○擔任上開美容名店之清潔工，負責在店內清洗毛
巾、包廂內床巾、棉被及倒垃圾等清潔工作，工作時間約為晚上11時許，此據被告甲○○於檢察官偵查中、同案被告劉靜華於原審審理時供證在卷（見偵㈠卷第39頁、原審㈠卷第28頁）。是被告甲○○係單純受僱從事清潔工，而其既非美容師，亦非實質管理上開美容名店之人，是其是否知悉陳佩君與男客葉鐙元從事猥褻行為，而與劉靜華等存有容留之共同犯意聯絡，即非無疑；何況警方僅查獲美容師陳佩君與男客從事半套之性交易，已如前述，而渠等交易過程並未戴保險套，亦據證人葉鐙元於警詢時證述在卷（見警卷第13頁），縱被告甲○○於事後需清潔包廂，亦無從因發現使用過之保險套等不尋常跡象，而進一步察知該店之不法行為。退步言之，縱被告甲○○知情，惟其既僅係受僱擔任清潔工，領取薪資，並未從中謀取非法之利益，是亦不足以據此即認其與已判決確定之被告楊水蓮、劉靜華有共同容留或媒介之犯意聯絡。
㈣綜上所述，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致
有所懷疑，而得確信被告甲○○有與劉靜華等共同意圖使男女與他人猥褻而容留或媒介以營利之犯行，依罪證有疑利於被告甲○○之證據法則，即不得遽為不利被告甲○○之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有檢察官所指之罪嫌，揆諸首揭說明，自應為被告甲○○無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告甲○○有圖利容留或媒介猥褻之犯行，而為被告甲○○無罪之諭知，經核與法並無不合；檢察官上訴意旨雖以：㈠被告甲○○自承於98年4月20日為警查獲前2個月，即在「葳䔶美容名店」擔任清潔工，負責在店內清洗毛巾、包廂內床巾及倒垃圾等清潔工作，工作時間約為晚上11時許至隔天上午7時，工作期間長達2月餘，每天工作時間達8小時，且係於男客葉鐙元、謝競鋒光顧的時段工作，而男客葉鐙元與店內小姐陳佩君有為猥褻行為業經認定，則依一般社會經驗事實，焉有客人皆知該店從事猥褻行為，獨店內工作人員不知之理？是難認被告甲○○對店內之經營方式以及店內服務小姐在包廂內與男客從事何種活動不知情。㈡劉靜華、楊水蓮等人分別負責各種店內工作，客人進進出出，且該店業經認定從事猥褻行為，被告甲○○與其他業經認定有罪之工作人員同於店內工作，原審卻認僅劉靜華、楊水蓮知情，所為認定顯然矛盾等語，指摘原判決不當。惟如上所述，被告甲○○僅係單純受僱，受領薪資，並無其他行為之分擔，亦無從中分得不法之利益，案發當日引領男客謝競鋒至包廂係巧合而非其應分擔之工作，是縱其知情亦係單純知情，無從據此即認其與已判決確定之楊水蓮、劉靜華有共同容留或媒介之犯意聯絡，從而檢察官執上開事由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告楊水蓮、劉靜華部分經原審判決後未據上訴，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年7月7日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月7日
書記官唐奇燕