臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第219號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第219號民事判決

裁判日期：民國99年07月07日

裁判案由：返還房屋等

臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第219號上訴人甲○○訴訟代理人 許安德利 律師被上訴人乙○○○訴訟代理人 陳純青 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國98年6月23日臺灣屏東地方法院97年度訴字第140號第一審判決提起上訴，本院於99年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱792號土地）上如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺及同段790地號土地如附圖所示編號790-A001部分面積23.86平方公尺之豬舍，係伊於農場段14建號房屋在66年間經賽洛瑪颱風侵襲摧毀後出資所建，由伊原始取得所有權。詎原審法院95年度執字第8889號執行事件，就 李進發 名下之792號土地為強制執行，竟誤將豬舍併付拍賣，由被上訴人拍定，於96年12月5日點交完畢，拍賣應為無效，伊並不因此喪失豬舍所有權，自得依民法第767條規定，請求被上訴人交還豬舍。又792號土地實係伊出資購買，因屬農地，承受人需具有自耕能力，而信託登記在伊子李進發名下。嗣後李進發僅以792號土地設定抵押權，以致於抵押物拍賣時，由被上訴人取得792號土地，造成該土地及其上豬舍異其所有人，應類推適用民法第876條第1項規定，視為已有地上權登記。為此，求為判決：㈠被上訴人應將792號土地如附圖所示編號792-A001部分面積
415.67平方公尺及同段790地號土地如附圖所示編號790-A001部分面積23.86平方公尺上面積共439.53平方公尺之建物交還上訴人。㈡確認上訴人就792號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺有法定地上權存在。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，聲明廢棄原判決，請准如上述之請求。
二、被上訴人則以：系爭豬舍並非上訴人出資興建，且792號土地原登記為李進發所有，伊信賴此一登記而買受，不容上訴人以其與李進發間有信託關係存在，而對伊主張792號土地為其所有。上訴人既非792號土地之所有人，即無民法876條第1項視為已有地上權設定之適用，上訴人主張其就792號土地有法定地上權存在，難謂有理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人及執行債權人合作金庫商業銀行聲請原審法院以95年
度執字第8889號拍賣抵押物事件，對執行債務人李進發名下坐落屏東縣○○鄉○○段738、785、786、792、793、
794、795、798、799、800、801、937地號土地（下稱792號等12筆土地）暨地上同段15建號建物暨暫447建號未保存登記建物，及執行債務人 李聯峰 名下坐落同段787地號土地為強制執行時，以792號土地上之系爭豬舍亦為李進發所有，而一併請求查封拍賣，由被上訴人拍定（系爭豬舍即為暫44
7建號建物之一部），於96年12月5日點交完畢（按：上訴人就系爭豬舍以外之暫447建號建物部分，另以合作金庫商業銀行及李進發為被告提起異議之訴，請求確認所有權不存在等事件，經原審法院97年重訴字第50號判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，由本院另案審理中）。
㈡792號土地（重測前為麟洛段450-835地號）上原有農場段
14建號（重測前為麟洛段166建號，面積373.7平方公尺，磚造蓋鉛皮平房），於95年7月3日屏東縣屏東地政事務所依屏東地方法院95年6月9日屏院惠民執務字第8889號函辦理建物勘測時，因發現農場段14建號建物已拆除重建，故屏東縣屏東地政事務所於95年12月8日以屏登字第197680號登記案辦理建物滅失登記。
四、兩造爭執之事項：系爭豬舍是否為上訴人出資興建而為上訴人所有？倘是，能否類推適用民法第876條第1項之規定，視為就其坐落土地已有地上權之設定？
五、本院判斷：㈠上訴人主張系爭豬舍為其出資所建，雖舉證人李進發證述：
（你母親買792地號土地也同時買土地上的房屋？）是的。
（你有無看到那棟房屋？）買完不久我有看過那棟房屋。（那棟房屋可不可以住人？）可以。（ 林榮華 有無住在該房屋？）有住在那邊一段時間，直到生病才離開。．．（實際上出資購買土地房屋的人是否你父親？）是我母親，因為我們家的經濟大權都在我母親的手裡。（當時房子有牆壁？）有。（牆壁何時打掉？）大概民國66年賽洛馬（瑪）颱風侵襲後破破爛爛，才逐漸打掉（現在的屋頂跟先前的屋頂是否相同？）原來的屋頂還在，上面還加蓋鐵皮浪板。（何人加蓋？）我母親。（後來有無在該處養豬？）70幾年以後有在該處養豬。（有無豬圈？）豬舍是使用活動的柵欄，可以隨時移動或拆除等語。惟查，系爭豬舍坐落之792號土地登記為李進發所有，李進發係執行債務人且為上訴人之子，關係密切，難免有偏頗之情；且系爭豬舍乃被上訴人所拍定「暫44
7建號建物」之一小部分（見原審卷第49至48頁所附屏東地政事務所95年7月3日建物測量成果圖上，大批豬舍中Ｋ部分豬舍中一部分），而792號土地上原有農場段14建號磚造蓋鉛皮平房1棟業已滅失不存在，固為兩造所不爭執（原審卷第23、119頁），惟李進發上開有關系爭豬舍證述情節，核與上訴人先前於97年2月18日具狀起訴請求被上訴人交還坐落屏東縣○○鄉○○段792等12筆土地上之房屋（豬舍等一樓房屋）時，主張其自60年間於上開12筆土地上興建畜舍等情（見本院卷第37、38、41、42頁，上訴人嗣後已撤回起訴）不符，李進發證述系爭豬舍係於66年賽洛馬颱風來襲後打掉牆垣經上訴人加蓋鐵皮浪板所建，已屬難信。
㈡上訴人雖提出台灣電力公司屏東區營業處97年1月17日屏核
證字第97011705號函，證明系爭豬舍係以其名義申裝電錶用電，據而主張系爭豬舍係其出資所建而為其所有。惟查：上開函件記載用電電號：00-00-0000-000，根據用電查詢檔所登載用電地址為○○○鄉○○○段○○○號，係於76年4月裝錶供電，96年11月27日廢止用電等情（原審卷第121頁），而792號土地重測前為麟洛段450-835地號，自難認該電錶與系爭豬舍有關。且用電戶名係申請用電人之名稱，與房屋所有權人並非當然屬於同一人，上訴人據而主張系爭豬舍確係伊申裝電錶用電，該豬舍即係伊出資興建而為其所有云云，洵不足取。
㈢上訴人雖另提出65年度支票日曆乙本，主張該日曆內載明購
買建材之日期、受款人名稱、支票號碼、金額、支票帳號，並註明建材名稱，證明原審法院95年度執字第8889號執行事件案「暫447建號建物」未保存登記房屋之出資建築人為伊，並引用 李淑英 於另案證詞，證明上開支票日曆本內全部支票資金均係上訴人提出等節，惟為被上訴人所否認。查上訴人所提支票日曆係關於65年1月1日至65年12月31日間資金流動之記載，李淑英於本院另案98年度上字第50號第三人異議之訴事件審理時，縱證述：65年支票日曆係其記載，該年度共八千三百五十四萬五千四百六十七元支票付款中建築系爭豬舍等支出八百二十九萬一千四百五十一元等語，均與上訴人就系爭豬舍歷往所述興建時間，或為61、62年間，或為
66年間之時間不符，要難以支票日曆簿之記載及李淑英之證詞，認上訴人出資興建系爭豬舍。上訴人聲請訊問其會計李淑英，證明上開支票日曆本內全部支票資金均係上訴人提出一節，本院認與待證事實之直接關聯性無涉，無調查之必要。
㈣綜上，上訴人所提證據均無法證明系爭豬舍為其出資所興建
，参以包括系爭豬舍在內之暫447建號未保存登記建物，其鑑估價格約為2285萬元，最終拍定之價格亦有1170萬元，價值不菲，倘系爭豬舍係上訴人所建，衡諸常情，上訴人或其子李進發、李聯峰理應於執行程序進行中為反對表示，惟上訴人及李進發、李聯峰在執行程序終結前均未曾向執行法院陳報該建物係上訴人所有，上訴人亦未在執行程序終結前提起異議之訴，李進發更於拍定後在點交程序陳稱：李聯峰出國不在場，其可代為協商處理，現場建築均無損壞，且祖先神明牌位均放在此處，希望能延長點交時間等語（原審卷第
132頁所附96年10月9日執行筆錄），益證上訴人主張系爭豬舍係其出資所建，不合情理，殊難採信。
㈤又按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬一人所
有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第1項前段固定有明文。惟地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設定地上權是，有基於法律之特別規定而發生地上權是，此即所為法定地上權。故法定地上權，必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文，是以本於類推適用而認為有法定地上權存在，應非法之所許（最高法院77年度台上字笫1916號判決意旨參照）。上訴人雖以792號土地實係伊出資購買而信託登記在其子李進發名下，系爭豬舍係其出資興建而為其所有，李進發僅以792號土地設定抵押權，以致於抵押物拍賣時，由被上訴人取得792號土地，造成該土地及其上豬舍異其所有人，應類推適用民法第876條第1項規定，視為已有地上權登記云云。惟系爭豬舍並非上訴人出資興建，已如前述，上訴人據而主張792號土地及系爭豬舍均為其所有，已難採信。且792號土地既登記為李進發所有，而以李進發為其法律上之所有權人，則縱令792號土地係上訴人信託登記在李進發名下，上訴人復係該土地上系爭豬舍之所有人，依上開說明，亦無類推適用民法第876條第1項視為已有地上權設定之餘地。
六、綜前所述，上訴人依民法第767條之規定請求被上訴人交還系爭豬舍，並請求確認就792號土地如附圖所示編號792-A001部分面積415.67平方公尺有法定地上權存在，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人聲請調閱屏東地方法院檢察署97年度他字第172號及97年度偵字第2293號卷暨庭訊錄音帶，查明筆錄上「送」字之台語發音如何，與筆錄所載意義是否相同一節，因上訴人聲請調閱之案卷，前者係針○○○鄉○○段○○○號國有地是否涉及竊佔問題，後者係就同段796、797、802、803四筆國有地上豬舍被拆除是否涉及毀棄損壞問題為調查，與本件農場段792號土地無涉，本院認無調查之必要；兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月7日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年7月8日
書記官梁雅華