裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第514號刑事判決
裁判日期：民國99年07月07日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第514號上訴人即被告甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1618號中華民國99年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14805號、第18165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○為高雄市○○區○○○路○○○號「333美容美體名店」之負責人，前因經營上開美體名店而共同圖利使女子與他人為性交而容留，經警甫於98年5月13日晚間查獲（此部分業經原審判決確定，【以下簡稱第一次查獲】），竟自同年
6月上旬起，又基於意圖使女子與他人為性交而媒介、容留以營利之犯意，容留成年女子 曲淑榮 擔任女服務生，從事俗稱「半套」（即由女子以吸吮《口交》或撫摸男客生殖器至射精之方式性交或猥褻而為性交易），並以90分鐘為1節，每節收取新臺幣（下同）1600元之對價，由甲○○與進行性交易之女子按四、六分帳方式營利，嗣於98年6月16日凌晨
1時許，先媒介並帶男客 周士傑 至第202室包廂內等候擔任女服務生之曲淑榮，嗣曲淑榮到包廂內為男客周士傑以口交之際，為警當場查獲（【以下簡稱第二次查獲】），並扣得甲○○所有之樓梯間管制暗門遙控器1個。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、高雄市政府警察局新興分局前金分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警二卷21-25頁），均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件警方現場蒐證、證物照片10張（警卷26-30頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。
三、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告2人、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。
貳、實體上認定
一、訊據被告甲○○雖坦承其為「333美容美體名店」之負責人，惟矢口否認有前揭犯行，並辯稱：「333美容美體名店，消費方式為單純按摩90分鐘為1節，每節收取1600元，而伊自98年5月13日為警查獲後，即交代店內小姐不得再從事色情工作，所以本次被查獲所進行之性交易係女服務生曲淑榮個人之行為，應與伊無關云云置辯。
二、惟查：
（一）被告甲○○於上開時地將男客周士傑帶至店內第202室包廂內等候女服務生曲淑榮之事實，業據被告於警詢供承在卷（警二卷2頁），而男客周士傑係於98年6月16日凌晨
1時許，在該包廂內由該店內僱用之女服務生曲淑榮與男客周士傑共浴後，由曲淑榮為周士傑口交之際，因曲淑榮發現包廂內臨檢警示燈亮起而暫停，旋為警入內查獲等情，業據證人周士傑、曲淑榮於警詢中證述綦詳，並有扣案樓梯間管制暗門遙控器1個、並有現場採證照片10幀附卷可參，足見「333美容美體名店」女服務生曲淑榮與男客周士傑在該第202室包廂內從事性交易之事實，已甚顯明。
（二）被告甲○○雖辯稱：男客周士傑與服務生曲淑榮在第202室包廂內從事性交易行為是曲淑榮之個人行為，與伊無關云云，而證人曲淑榮於警詢中亦附和其詞，並表示未經被告甲○○授意與男客進行性交易云云。然：
1、被告甲○○於98年5月13日經警查獲【第一次查獲】時，僱傭女服務生曲淑榮，其所傱事之工作是可以在店內包廂內為男客從事俗稱「半套」（即為男客手淫或口交）之事實，業據被告甲○○於偵訊供承在卷，並供稱：第16號之曲淑榮是有在做半套的性交易等語（偵一卷6頁）。而女服務生曲淑榮自「333美容美體名店」於【第一次查獲】後，其於98年6月初又重新受僱於被告，並在「333美容美體名店」擔任女服務生之事實，亦據證人曲淑榮已於警詢供明在卷（警二卷4頁），足見被告對本次曲淑榮在包廂內與男客從事性交易行為，自難諉為不知。又被告甲○○於男客周士傑進入店內消費時，即已告知計費方式為每節90分鐘，收費1600元，即與前揭被告於【第一次查獲】時由女服務生與男客進行「半套」性交易所要求之代價相同等情，業據被告甲○○供承在卷（原審二卷19頁），核與證人周士傑警詢證述：我進入「333美容美體名店」甲○○就帶我上到2樓202號包廂，甲○○就跟我說消費金額是新台幣1600元，他說等一下小姐就來了等語（警卷5頁反面）相符。又「333美容美體名店」之男客消費完，其繳費方式係於離去前逕向櫃檯付清消費款，而非由提供服務之女服務生經手收款等情，亦經證人曲淑榮於警詢證述明確（警二卷9-10頁），足見「333美容美體名店」男客消費完後，其付款方式係直接由被告在櫃台收款之事實，已甚明確。審之被告之「333美容美體名店」其果真僅由店內女服務生為男客單純按摩，則何以會與【第一次查獲】時，由店內女服務生與男客進行口交或手淫等性服務方式，其兩者收費竟然相同，而被告對此亦無法自圓其說，故被告甲○○上開所辯：「333美容美體名店」自98年
5月13日第一次為警查獲後，僅單純從事按摩云云及證人曲淑榮警詢所供：甲○○沒有媒介或授意我們與男客從事妨害風化行為，是男客問我可不可以做半套性交易，我因為缺錢，所以才跟他從事半套性交易云云，均與事理有違，自無足採信。
2、又本次警方於98年6月16日凌晨1時許臨檢時，其店中包廂內臨檢燈已亮起，用以警示警方已前來臨檢之事實，業據女服務生即證人 鄭惠茹 於警詢供明在卷（警二卷6頁反面），核與女服務生即證人 孫麗雯 警詢供稱：本次警方臨檢時，（包廂內）警示燈有亮一下又熄燈等語（警二卷8頁反面）相符。另當時在202號包廂內為男客周士傑從事性服務之曲淑榮亦於警詢供稱：我不知道當時是誰按臨檢燈的等語（警卷4頁），足見「333美容美體名店」對本次警方臨檢時，已以臨檢燈通知在包廂內為男客周士傑性服務之曲淑榮，已甚顯明。又本次警方於98年6月16日凌晨1時40分許，進入「333美容美體名店」臨檢時，因該店2樓樓梯門已被反鎖而無法立即上樓，警方則等候約5分鐘後，始由被告甲○○開門讓警方進入2、3樓（包廂房）臨檢之事實，此有高雄市政府警察局新興分局執行「擴大臨檢勤務」臨檢現場檢查紀錄表在卷可按（警二卷19頁），是被告甲○○於第一次為警查獲後，果真已不再於該店內提供色情交易服務，則衡情自無需由店內臨檢燈警示當時正在包廂內為男客性服務之曲淑榮之必要，且又何須再以相同之遙控器監控並管制暗門之理，足見被告自同年6月上旬起，又在同址「333美容美體名店」再次相同消費性交易方式及與女服務生相同比例折帳之方式，而媒介、容留女服務生與男客性交易之事實，應可確認。
（三）綜上所述，本件被告甲○○上開所辯：本次係曲淑榮個人之行為，與伊無關云云，自非可採，故被告此部分犯罪事證亦臻明確，犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。又其媒介後復容留女子與男客為性交行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營業牟利者，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個營業之決意，在密切接近之一定時間及空間內從事媒介、容留女子與他人為性交或猥褻之行為，於行為概念上，固應僅論以包括一罪。惟本件被告甲○○前揭【第一次查獲】（此部分業經原審判決確定，後述），又再犯本罪【第二次查獲】，其【第一次查獲】已因警方查獲而中斷經營，故公訴意旨認被告本次被查獲【第二次查獲】與【第一次查獲】，其2次行為僅論以一次「集合犯」云云，則尚有未洽，併此敘明。
參、原審認被告甲○○此部分亦罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、第231條第1項、第38條第1項第2款、98年12月15日修正後第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告之年齡、品行、智識能力、犯罪動機，並考量其而對社會善良風俗所生侵害之程度及在同一地點為本次犯行等其他一切情狀，爰量處有期徒刑6月，並依98年12月15日修正後刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金折算之標準，復對本案所扣得之遙控器1個，依刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收，其認事用法並無不合，量刑亦稱妥當，被告上訴意旨否認此部分犯罪，而指摘原判決此部分不當，則無理由，應予駁回。
肆、被告於98年5月13日所犯共同圖利容留性交罪部分，業經原審法院判處有期徒刑5月，檢察官及被告對此部分均未上訴，故此部分自已確定，不另再論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國99年7月7日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月7日
書記官周青玉