臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第812號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第812號刑事判決

裁判日期：民國98年08月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第812號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳春生律師
鄭伊倫律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第162號中華民國98年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第13266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬於毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於民國97年4月29日23時許，在高雄市鼓山區香奈兒酒店，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿春 」之成年男子以新台幣（下同）14萬元代價販入愷他命毛重445公克，欲伺機將愷他命售予他人牟利。嗣於97年5月2日1時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○號經警盤查，並在其所駕駛之車號00-0000號自用小客車內扣得愷他命5大包（毛重445公克）、一粒眠3粒（起訴書誤植為5粒）、摻入愷他命之香菸1支、手機5支等物，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照），且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第
1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照)。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開販賣第三級毒品犯嫌，無非以：㈠被告供承持有上開數量之愷他命之事實，其稱係供自己施用之辯詞應係臨訟杜撰。㈡臺灣高雄地方法院93年度訴字第1177號判決所附之行政院衛生署管制藥品管理局93年12月10日管檢字第0930011789號函。㈢內政部警政署刑事警察局97年5月29日刑鑑字第0970072973號鑑定書。㈣扣案之毒品愷他命5包（毛重445公克）、摻入愷他命之香菸1支、查獲照片5張等，為其主要論據。經訊據被告甲○○堅決否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：我有施用愷他命，扣案之愷他命是97年4月29日23時許在高雄市鼓山區香奈兒酒店，以14萬元向綽號「阿春」之人購買，買來都是要自己施用的，沒有要販賣。愷他命買來的包裝是4大包，20小包，買來就已經分裝好了，並沒有特別叫「阿春」分好。查獲時我已經施用11小包，共約55公克，我一天施用約20公克的量，是以愷他命摻入香菸之方式施用，一天約抽5、6包香菸，每次抽菸都會摻入愷他命。因為有時候朋友會去住處找我，不想讓朋友知道我有施用愷他命，覺得擺在家裡比放在車上容易被發現，所以97年4月29日買了愷他命之後，沒有放在家裡而隨車帶著等語。
四、經查：㈠證人即查獲本件員警乙○○、丙○○於原審審理時均到庭證
稱：本件係因另案毒品嫌疑人檢舉而查獲，當時檢舉人只告知車號及該車出入之時間、處所，且只說出販賣毒品上游者之綽號叫「 程遇 」，亦無提供相關聯絡電話號碼，因真實姓名、年籍不明確，只知道住在高雄市○○區○○○路○○○號那棟大樓，故無法聲請搜索票，乃在檢舉人所舉發之時段固定在該處附近做查訪及盤查。在該處附近盯哨一段時間後，於97年5月2日凌晨1時20分許在該處，剛好被告車子自停車場上來，就對其盤查，並在前座間之置物箱夾層查獲扣案愷他命毒品等物，查獲當時被告說毒品是要自己使用等語（見原審卷第47至56頁），由證人乙○○、丙○○上開證述，固可證明本件查獲係因另案毒品嫌疑人供出購毒上手之資料來源，警方因而查獲被告持有愷他命5大包（毛重445公克）、摻入愷他命之香菸1支、手機5支等物品之事實，然尚非當場查獲被告有販賣第三級毒品之犯行，亦未自被告身上及處所查獲任何販毒帳冊、購買毒品者之資料等相類之物以資佐證，被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告持有第三級毒品數量多，而遽以認定被告有販賣第三級毒品之事實。
㈡證人 林志杰 雖指證其向綽號「程遇」之人購毒，於偵查中結
證稱：不識被告，被告亦非其所稱綽號「程遇」之人，綽號「程遇」之人不曾駕駛過車號00-0000號自小客車等語（偵卷二第68頁），且其所提供綽號「程遇」之人之電話號碼，亦與本件扣案被告所使用手機電話號碼不符，從而，亦難認證人林志杰所稱綽號「程遇」之人即為被告，而為被告不利之認定。
㈢又一般人未以自己名義申辦手機，而使用他人名義申辦之手
機，原因不一，非因使用他人申辦之電話即謂有從事犯罪之情，又被告坦承其有施用愷他命，且其尿液中並檢驗出有去甲基愷他命及愷他命陽性反應等情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見警卷一第24頁），可證明被告確有施用第三級毒品愷他命之事實。又被告自稱每次摻入香菸施用之愷他命量約0.5公克，平均1天約施用20公克，參諸上開行政院衛生署管制藥品管理局93年12月10日管檢字第0930011789號函，被告每次使用量尚不足以達最低致死量，雖其平均1日之使用量甚多，然毒品會隨時間經過而代謝排出體外，且因不同吸食方式會影響毒品吸收效率，再加上吸食者之成癮性、耐藥性不同，是每日施用之最大量難有一定之標準，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年1月13日管檢字第0980000201號函、法務部98年1月16日調科壹字第09800024090號函附卷可參（見原審卷第38、39頁），是被告上開辯解尚難謂全然不可採信。從而，本案之證據均不足以證明被告有販賣愷他命之事實。
㈣綜上所述，扣案第三級毒品為被告所有之物，上開毒品為被
告以施用為目的購買，其所辯是供自己施用等情，尚非無據，且本件並無查獲其他購毒者，上開證據均無法證明被告有販賣第三級毒品之事實，公訴人所舉事證顯不足排除合理性之懷疑，而達於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實之程度，揆諸前揭規定及說明，當無從據以為被告有販賣第三級毒品之認定。此外復查無其他積極事證足資證明被告確有被訴之販賣第三級毒品犯行，要屬不能證明此部分犯罪。末按毒品危害防制條例並未處罰施用或持有第三級毒品之行為，是被告施用、持有第三級毒品部分，自不構成犯罪，併此敘明。
五、原審因而為被告甲○○上開被訴部分為無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決對被告持有第二級毒品部分，已判決確定，本院不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年8月11日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年8月11日
書記官施耀程