裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國98年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第162號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳春生律師
鄭伊倫律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13266號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品MDMA陸粒（驗前柒粒，總淨重貳點零肆公克，驗後餘陸粒，總淨重壹點柒柒公克，含包裝袋壹只），均沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬於毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國97年4月29日23時許，在高雄市鼓山區香奈兒酒店向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿春 」之成年男子以新臺幣（下同）3,500元之代價購得第二級毒品MDMA7粒欲供自己施用，未及施用，即於97年5月2日凌晨1時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○號處為警盤查，經警方取得甲○○同意搜索後，在甲○○所駕駛之車號00-0000號自小客車內扣得第二級毒品MDMA7粒（驗後餘6粒，總淨重
1.77公克），而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○對於持有第二級毒品MDMA之犯行坦承不諱，並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片3張（見警卷一第14-17、22頁）在卷可稽，又扣案之MDMA7粒送鑑結果含有二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）成分，有內政部警政署刑事警察局97年5月29日刑鑑字第0970072973號鑑定書附卷可按（見警卷一第28頁），足徵扣案之MDMA7粒確屬第二級毒品無訛，被告之自白與事實相符，堪以採信。本件被告持有第二級毒品犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、按亞甲基雙氧甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。爰審酌被告非法持有毒品，所為實屬不該，惟其行為僅傷害個人健康，尚未害及他人，犯後坦承犯行，態度尚可，及其持有毒品之犯罪動機、手段及數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案之橘色圓形藥錠7粒，經檢驗結果確含亞甲基雙氧甲基安非他命之成分（驗前7粒，總淨重2.04公克，驗後餘6粒，總淨重1.77公克），有上開鑑定書1紙可參，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；另裝置上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬於毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於上開時間、地點，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿春」之成年男子以14萬元代價販入愷他命毛重445公克後而持有之，並欲伺機將愷他命售予他人牟利。嗣於97年5月2日1時20分許，在高雄市○○區○○○路○○○號經警盤查，並在其所駕駛之車號00-0000號自小客車內扣得愷他命5大包（毛重445公克）、一粒眠
3粒（起訴書誤植為5粒）、摻入愷他命之香菸1支、手機
5支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯販賣第三級毒品犯嫌，無非以：（一）被告供述坦承持有上開數量之愷他命之事實，其稱係供自己施用之辯詞應係臨訟杜撰；（二）臺灣高雄地方法院93年度訴字第1177號判決所附之行政院衛生署管制藥品管理局
93年12月10日管檢字第0930011789號函；（三）內政部警政署刑事警察局97年5月29日刑鑑字第0970072973號鑑定書；（四）扣案之毒品愷他命5包（毛重445公克）、摻入愷他命之香菸1支、查獲照片5張等為其主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：我有施用愷他命，扣案之愷他命是97年4月29日23時許在高雄市鼓山區香奈兒酒店，以14萬元向綽號「阿春」之人購買，買來都是要自己施用的，沒有要販賣。愷他命買來的包裝是4大包，20小包，買來就已經分裝好了，並沒有特別叫「阿春」分好。查獲時我已經施用11小包，共約55公克，我一天施用約20公克的量，是以將愷他命摻入香菸之方式施用，一天約抽5、6包香菸，每次抽菸都會摻入愷他命。因為有時候朋友會去住處找我，不想讓朋友知道我有施用愷他命，覺得擺在家裡比放在車上容易被發現，所以97年4月29日買了愷他命之後，沒有放在家裡而隨車帶著等語（見本院卷第62-64頁）。經查：
（一）證人即查獲本件員警乙○○、丙○○於本院審理時均到庭證稱，本件係因另案毒品嫌疑人檢舉而查獲，當時檢舉人只告知車號及該車出入之時間、處所，且只說出販賣毒品上游者之綽號叫「 程遇 」，亦無提供相關聯絡電話號碼，因真實姓名、年籍不明確，只知道住在高雄市○○區○○○路○○○號那棟大樓，故無法聲請搜索票，乃在檢舉人所舉發之時段固定在該處附近做查訪及盤查。在該處附近盯哨一段時間後，於97年5月2日凌晨1時20分許在該處，剛好被告車子自停車場上來，就對其盤查，並在前座間之置物箱夾層查獲扣案愷他命毒品等物，查獲當時被告說毒品是要自己使用等語（見本院卷第47-56頁）。證人乙○○、丙○○上開所述，固可證明本件查獲係因另案毒品嫌疑人供出購毒上手之資料來源，警方因而查獲被告持有愷他命5大包（毛重445公克）、摻入愷他命之香菸1支、手機5支等物品之事實，然證人上開證述及扣案物仍不能證明被告有何販賣第三級毒品愷他命之行為，尚難以此遽認被告有販賣第三級毒品之犯行。
（二）證人 林志杰 雖指證其向綽號「程遇」之人購毒，於偵查中具結證稱不識被告，被告亦非其所稱綽號「程遇」之人，綽號「程遇」之人不曾駕駛過車號00-0000號自小客車等語（偵卷二第68頁），且其所提供綽號「程遇」之人之電話號碼，亦與本件扣案被告所使用手機電話號碼不符，從而，亦難認證人林志杰所稱綽號「程遇」之人即為被告，而為被告不利之認定。
（三）一般人未以自己名義申辦手機，而使用他人名義申辦之手機，原因不一，非因使用他人申辦之電話即謂有從事犯罪之情，又被告坦承其有施用愷他命，且其尿液中並檢驗出有 去甲基愷 他命及愷他命陽性反應等情，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見警卷一第24頁），可證明被告確有施用第三級毒品愷他命之事實。又被告自稱每次摻入香菸施用之愷他命量約0.5公克，平均1天約施用20公克，參諸上開行政院衛生署管制藥品管理局及法務部函，被告每次使用量尚不足以達最低致死量，雖其平均1日之使用量甚多，然毒品會隨時間經過而代謝排出體外，且因不同吸食方式會影響毒品吸收效率，再加上吸食者之成癮性、耐藥性不同，是每日施用之最大量難有一定之標準，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年1月13日管檢字第0980000201號函、法務部98年1月16日調科壹字第09800024090號函附卷可參（見本院卷第38、39頁），是被告上開辯解尚難謂全然不可採信。從而，本案之證據均不足以證明被告有販賣愷他命之事實。
五、綜上所述，扣案第三級毒品為被告所有之物，該毒品為被告以施用為目的購買，其所辯是供自己施用等情，尚非不可能，且本件並無查獲其他購毒者，上開證據均無法證明被告有販賣第三級毒品之事實，公訴人所舉事證顯不足排除合理性之懷疑，而達於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實之程度，揆諸前揭規定及說明，當無從據以為被告有罪之認定。此外復查無其他積極事證足資認定被告確有被訴之販賣第三級毒品犯行，被告犯行自屬不能證明，應為無罪之諭知。末按毒品危害防制條例並未處罰施用或持有第三級毒品之行為，是被告施用、持有第三級毒品部分，自不構成犯罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中華民國98年4月27日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月30日
書記官鍾錦祥附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。