裁判字號：最高法院97年台上字第2333號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二三三三號上訴人甲○○
巷97弄26號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二四六０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第四五九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑拾柒年，並為相關從刑諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑上訴人於檢察官偵查中供認：伊於不詳時間，在屏東縣麟洛鄉公墓旁之土地公廟旁，向綽號「狐狸」之成年男子，販入第一級毒品海洛因（下稱海洛因）後，於民國九十六年六月十二日晚間十一時許，在屏東縣屏東市○○路○○○號新天地大樓旁販賣新台幣（下同）五百元之海洛因予證人 曾棉義 ；嗣於第一審及原審審理時復供承：於上開時、地交付海洛因予證人曾棉義等情不諱，參酌證人曾棉義於第一審審理中證述；九十六年六月十二日晚間十一時許，伊先以行動電話與上訴人之0000000000號行動電話聯絡，約定以五百元之價格購買海洛因一小包（約可施打二次的量），嗣在屏東縣屏東市○○路○○○號新天地大樓旁拿取等語，及卷附與上開時間及基地台位置相符之曾棉義與上訴人之雙向通聯紀錄等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因之犯行，及辯稱：並未販賣海洛因予曾棉義，僅係幫其向他人調貨云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）曾棉義雖於偵查中證稱：是 伊拜託 上訴人購買海洛因云云，惟其於第一審審理中已證述：確向上訴人購買海洛因無誤等語，足證其於偵查中所言，顯屬迴護之詞，不能採為有利上訴人之認定；況上訴人於曾棉義撥打其行動電話詢問有無海洛因後，隨即表示有貨，並於電話交談後不到二十分鐘，即交付毒品予曾棉義，顯與一般調貨之情形不同，參之曾棉義於第一審審理時亦結證稱：與上訴人交情普通等語，則上訴人與曾棉義既非熟識甚久之朋友，自不可能純粹基於友誼，幫忙代購毒品，益證曾棉義於偵查中所證：係調貨云云，不可採信。（二）曾棉義就向上訴人購買毒品之地點、金額等細節，或稱：在新天地大樓，一次是調三百元；或謂：在屏東復興路橋邊的水溝邊，應該都是五百元各等語；雖有不一，然證人既係長期施用毒品之人，應常向不同之毒販約定不同之販賣地點交易，其就向上訴人購買本件毒品之地點及金額無法前後完全一致，應符常情，不得因此遽認其證言全屬無端構陷之詞。（三）毒品係政府公告查禁之違禁物，每因執法機關強力查緝而物稀價漲，倘非具有雄厚資力之人，當無可能隨身自備大量毒品供販售營利，且毒品非具有一定知識及備有相關器具無從製造，一般人尚無從自製毒品出售營利，是以毒品黑市之提供者往往因是否具有暢通之毒品來源而有大盤、中盤、小盤、及零售者之區別，下游販毒者勢須向上游提供者調取毒品，始能遂其販售毒品營利之目的，上訴人及辯護意旨所稱：上訴人所交付海洛因並非自備，須向他人調貨一節，尚無從據為上訴人並無販賣毒品犯行有利推論。（四）非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定之價格，而可任意分裝、稀釋、添加其他成分或增減其分量，且每次買賣之價量，隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或查獲帳冊，致價量均臻明確外，委難察得實情。而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，且海洛因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是縱上訴人販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，上訴人應有販賣海洛因之意圖，足堪認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人係為曾棉義調貨，而交付海洛因，並非販賣；曾棉義 曾託 友人傳話表示：如上訴人願承認指使其強盜之事時，始願證述實情，有 郭坤雄 可證，本件並未扣得任何證物，且上訴人係受誘導，始自白。㈡曾棉義之證述係傳聞證據，不得僅以通聯紀錄為憑等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人曾棉義所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人 曾為 之自白及曾棉義之證言及卷附上訴人與曾棉義之通聯紀錄，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。上訴人於偵查中，經值勤檢察官及承辦之檢察官分別訊問時，均一再自白上情無誤，有其九十六年七月二十五日訊問筆錄在卷可憑（見偵查卷第二十一、四十三頁），且其自白核與曾棉義於第一審法院之證述相符，原判決因認上訴人之自白，係出於其任意性，依前揭規定有證據能力，核無採證違法之可言。上訴意旨執此指摘，自非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之第三審上訴之正當理由。（三）本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。原審於審判期日，既已提示本件相關證據及告以要旨，並命上訴人辯論；而於調查及審判期日先後二次詢問上訴人及其辯護人：「尚有證據請求調查？」，其先後均答稱：「無」（見原審卷第四十
二、五十八頁），且在原審辯論終結前，未曾請求或主張傳訊郭坤雄，上訴理由徒主張此新事實，仍非依據卷內訴訟資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。其關於販賣第一級毒品部分之上訴為不合法，應予駁回。
貳、轉讓第一級毒品部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第二項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○不服原審關於論處其以轉讓第一級毒品罪刑共三罪部分之判決，於九十七年三月三日提起上訴，並未敘述理由（其提出之上訴狀僅就販賣海洛因部分敘述理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年五月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月四日
Ｑ